处于第一位的考虑因素是刑事政策性的,Beling基于此推出,相对刑罚威胁条件应该是组成他的体系的一部分。
但是相对刑罚威胁条件与Beling的出发点是背离的,这点Beling后来也承认了。因为相对刑罚威胁条件标识犯罪的作用跟构成要件要素是一样的{63}。至少他们都有标识犯罪的这个特征在。通过将构成要件的范围缩小,Beling有了设立相对刑罚威胁条件的可能性:当由于第59条的原因不能归于构成要件时,标识性要素也可能不属于构成要件。Bruns指出,只服务于个性化描述的构成要件没有被任何人完善,因为就连Beling都将客观处罚条件由第59条的原因移除出构成要件{64}。如果构成要件的存在就是为了个性化描述,那么所有法条要素都应该属于构成要件,因为所有的处罚性前提的总和才能得出具体的犯罪表现形式。
Beling在论证相对刑罚威胁条件与构成要件要素不同时,列举的是破产罪的例子。破产程序的开始是一个相对刑罚威胁条件,就是因为考虑到,罪责不可能延伸到破产程序的开始。同样形式的论证也适用于第102和第103条。两国之间的保证互惠不能是构成要件要素,否则对这个要素的故意就必要的,而这个结论是不能被允许的,所以它不是构成要件要素。一旦涉及辨别一个要素是构成要件要素还是刑罚威胁条件时,Beling就是用这种方式来处理的。
另一个证明Beling设立相对刑罚威胁条件是出于刑事政策考虑的证据存在于他与Finger的论证中。Beling反对Finger的特征构成要件要素{65},因为它无论如何是构成要件要素,所以第59条必须适用。而这样的结果却不能令人信服,所以Finger的特征构成要件要素在Beling看来不应属于构成要件{66}。如果要理解Beling的观点,那么必须要认识到一点,教学的考虑在他的作品中经常扮演一个重要的角色。Beling在他的刑法实践中认识到将构成要件学说重新塑造的必要性。把相对刑罚威胁条件从构成要件中分离出去,放在罪责后面,一定也有他教学法的考量。
总的来说,Beling由于刑事政策的考量发展出相对刑罚威胁条件,并且出于教学法的考虑将其从构成要件中移除出去。Beling的目的是,通过这样设置将第59条的适用范围减小。
八、Von Bar的观点(1907年,1909年)
1907年V. Bar并不十分清晰的定义了这个概念,“处于属于行为的因果关系之外,只是属于其他人的行为或者意志{67}”的情况。这些情况跟意志没有关系。V. Bar进而认为,关于一个客观处罚条件的认识错误没有意义。
1909年他进一步对自己学说进行了说明。
V. Bar抱怨说,大家对属于客观处罚条件的情形并没有一致的看法。V. Bar认为原因在于对这个概念缺少一个准确的定义。当把客观处罚条件作为与行为无关的要素来看时,虽然并不是不合适,但是确不明确{68}。在某种意义上,任何构成要件要素都可以理解为处罚条件{69}。这时人们期待V. Bar能给出一个具体详细的客观处罚条件的定义,但是这点他也没能做到。他是这样规定这个法律概念的:“处罚条件是那些不需要意志罪责(willensschuld)包含的要素”{70}。在他看来,这些要素是属于处罚条件还是追诉条件是无关紧要的{71},有决定性的是,在这些情况里不能有罪责要素存在。
这样来看,V. Bar也不能将客观处罚条件的形式解释清楚。他也采取了这种做法,就是从法律结果来推出概念。V. Bar能清楚的说明的只有关于客观处罚条件的法律结果,即与罪责的无关性。
V. Bar不光承认处罚条件和追诉条件还承认广义上的处罚条件。广义的处罚条件存在于下面这样的情况,法条对随之而来的结果不要求有法律上的因果关系,而是只要那些结果看起来是行为的后果便足够了{72}。这样的例子有旧的第87条、120条和第 210条、139条和《破产法》第239到241条。V. Bar认为这样的犯罪只有当处罚条件(广义)出现时才完成。V. Bar试图这样解释,对这些犯罪,可以借助法律的正面规定,推测具有的罪责。也就是这里的罪责是不容反驳的推定存在的。所以V. Bar建议将这些要素称为刑罚“罪责的补充”{73}。
九、Baumgarten的观点(1913年)
对客观处罚条件存在和允许的论证Baumgarten也无法给出。
Baumgarten的出发点与Beling的具有很大的区别。他不是基于类型化,而是将构成要件的范围的确定从一开始就以罪责为依据。法定的要素如果需要故意来涵盖,那它就属于构成要件{74}。对于Baumgarten来说,客观处罚条件的存在是毋庸置疑的。它的特点就是,故意不需要涵盖该类要素。“客观处罚条件是这样的犯罪前提,他们不能被归于构成要件之下,因为经证实,立法者基于一定原因没有期待故意和这类要素有关系”{75}。因为没有更详尽的对这句话的解释,所以Baumgarten难免也不能对客观处罚条件做出清楚的论述。“客观处罚条件之间除了都不属于其他的犯罪要素范畴外,没有其他必要的共同点”{76}。这个概念也没有通过Baumgarten其他更进一步的论述得到清晰的描述。
Baumgarten试图在客观处罚条件下建立不同的分类。其中一类是由结果加重犯组成的{77} 。Baumgarten认为这里存在一个结果责任的残余。另外Baumgarten想总结一类情况,在这些情况下行为人有责的造成结果是不能反驳的推定。属于这类的有旧的第87条、154条第2款、210条。另外第102条、103条和227条也属于客观处罚条件。另外累犯(Ruckfall)也被Baumgarten认为是客观处罚条件。 这些条款中存在客观处罚条件的原因都没有得到阐释。唯一一个解释出自对国际刑法这一条:处罚性依赖于“跟本国的某种关系”,“没有一点理由可以认为,行为人必须对存在这样一种关系有所认识”{78}。这个例子就可以说明为什么Baumgarten设立客观处罚条件:因为他相信,因为客观处罚条件的存在所以第59条才可以不被适用。