外部处罚条件相反是指那些不属于构成要件的要素。跟客观提高处罚性要件不同的是在外部处罚条件和行为之间不存在因果关系{32}。外部处罚条件描述的是一种法律关系。这类要素只存在于帝国刑法典第4条第3款,第102条和第103条。外部处罚条件最重要的特点就是,对该要件的认识错误不影响行为人故意的存在。
Finger刑事政策为基础的思想在所谓的特征构成要件要素中体现得最为明显。特征构成要件要素属于构成要件,是可罚性行为之外出现的要素,不需要跟行为之间存在因果关系。这个要素的存在使一点成为确定的实事,那就是一个可罚行为的构成要件要素全部存在了。属于这类的有《帝国刑法典》第139{33},第154条第2款,第210条,《破产法》第239和第240条。第210条怂恿他人格斗的危险性的最重要的特征是,两人格斗发生了。怂恿的强度和怂恿的危险性是否要作为构成要件要素看待呢,如果需要的话,根据第59条罪责就应该包含他们。而这个问题Finger没有论述。关于特征性构成要件要素Finger只是做了如下的说明:他们虽然可能对罪责有意义,但是不需要被罪责覆盖{34}。通过这句出于刑事政策动机的表述,Finger违反了第59条。因为他并没有解释,为什么特征构成要件属于构成要件而第59条却不适用。其实完全可以看出,Finger对这种违反肯定早就看到了,然而就是想在一定情况下将第59条排除适用。
与此相对,对于外部处罚条件排除第59条适用是可以在形式上讲得通的,因为它毕竟是处于构成要件之外的要素。但是Finger并没有给出理由,他只是断言外部条件“完全位于可罚性行为的构成要件之外”{35}。
在20世纪初这段时间里,虽然这个新概念基本上被接受了,但是非常不确定的是,到底如何给它命名。Binding把它叫做客观处罚要素(objektive StrafBarkeitsmerkmale),或者实体刑法的第二条件,又或者是有条件的犯罪。Finger认为它叫外部处罚条件或特征性构成要件要素。Blume引入了“构成要件补充(Tatbestandskomplemente)”的概念。Wach1908年除了客观处罚条件外还称它为客观处罚前提。
六、Blume的观点(1906年)
究竟怎样命名这个新的法律概念,在讨论中日趋显著的是一种刑事政策倾向。这一点在Blume一篇关于“构成要件补充”的论文中体现的十分明显。
Blume从旧的第87条,第139条,第154条第2款和第227条出发,并探寻这些条文之间的共同点是什么。他得出的结论是,这些犯罪的处罚性都依赖于一个情形,“对于这些情形刑法典有意的避免这样说,这些情形必须是由行为人造成的”{36}。通过对立法动机的调查表明,在这个规则的形成中因果关系证明的困难性是起到至关重要的作用的{37}。在确定了这个之后,Blume继续探讨,怎样将这些要素归类。Blume像Finger一样拒绝把第111条,第154条第2款和第210条作为客观处罚条件看待。但是像Finger一样Blume也没有指出构成要件和外部处罚条件有实质意义的本质区别。他认为这两者的区别在于:“构成要件要素的出现是由行为人决定的,而外部处罚条件的设置跟行为人完全无关”{38}。所以Blume说,作为外部处罚条件的应该是所有这些现象,即那些在概念上跟因果关系和使承担罪责没有关系的现象{39}。构成要件要素相反是那些可能概念性的被行为人引起或者使行为人负责的情形。法律是否在个别情况下要求因果关系或罪责,对这两类要素的区分是无关紧要的{40}。所以他认为在旧的第87条、第139条、第154条第2款、第210条和第227条第1款中不存在外部处罚条件。
所以产生的问题是,如何在教义学上解释这些犯罪的结果。Blume认为,立法者虽然承认这些结果分别是由犯罪行为造成的,但是出于事实的或者法律的原因可以免除其证明难的问题。Blume认为这些现象不是构成要件要素:“之所以不能将这些结果归入构成要件要素是因为,我们将会觉得被第59条逼到角落。{41}”第59条不需要应用于旧的第87条、第139条、第154条第2款、第210条和第227条第1款中出现的结果,居于第一位的原因是刑事政策的考量。Blume也尝试在教义学上进行解释:在实施刑法上的行为时,可能行为人只对眼前的被实现的行为情形有认识,其他的情形,比如这里探讨的结果,可以不被第59条涵盖。这个观点是不合适的,因为在犯罪行为之后发生的结果也可以是构成要件要素。罪责可以延伸到结果,这个结果虽然当下还没有产生,但是行为人在当下已经设置了因果要素了。
然而这些考虑Blume都没有进行,对他来说,一点已经确定了,那就是第59条不适用于这些要素。所以他们不能被作为构成要件要素,必须被冠以另一个名称{42}。 Blume也拒绝特征构成要件要素的叫法。他建议将其称为“构成要件补充”{43},因为他们是使构成要件完整的要素,他们是“补充性构成要件要素,而不是构成要件要素”{44}。
这个观点不能彻底解决问题,因为它没有厘清这个要素的体系性地位:一方面其应该属于构成要件要素,另一方面其又不是构成要件要素。这种不清晰性在之后Mezger的理论,即将客观处罚条件看作构成要件的“附件”,也同样存在。
即使外部处罚条件的构造也不是不无问题的。这些要素通过Blume的教义学上的错误结论而被排除构成要件。因为Blume认为因果关系是罪责的前提{45}。这是不正确的,与Blume同时代的Wach指出,同时帝国法院也这样决定:罪责也可以覆盖不被行为人造成的结果{46}。
七、Beling的观点(1906年)
(一)构成要件说