对客观处罚条件性质的历史性考察

王钰

【摘要】客观处罚条件自产生以来就是一个充满争议的概念。本文研究了客观处罚条件的产生历史（1872年至1920年），通过对在学术界普遍接受客观处罚条件概念之前的学术观点的研究，发现客观处罚条件是学术界的一个发明，它是由于刑事政策的原因，又由于存在罪责原则而成为必要。它的目的在于尽可能多的处罚（至少是在它被创造出的那条法律上是这样的）。它的存在是结果责任的最后一点遗留，与之类似的结果加重犯都被要求有至少过失的罪过心态，对客观处罚条件就没有理由排除责任原则的适用。
【关键词】客观处罚条件；产生历史；刑事政策；罪责原则
【全文】
　　

　　引言

　　在德国刑法教义学中几乎没有一个概念像客观处罚条件这样充满争议的。不仅对它的本质属性众说纷纭，就连它存在的正当性也时常受到怀疑。比如Bemmann就从根本上否定有客观处罚条件的存在{1}。他认为那些人们认为是客观处罚条件的要素实际上不是构成要件要素就是刑事诉讼条件{2}。但是Bemmann的观点并没有得到多少认同，在这一问题上占主流的观点是：客观处罚条件是存在的。但是当涉及将客观处罚条件与其他相近的法律概念相区分的问题时，主流观点便集体缄默了。然而这个问题是如此重要而无法回避，如果不对它进行回答，就无法说明客观处罚条件的存在依据。总之人们必须对以下问题进行解答，即客观处罚条件是如何与构成要件要素和刑事诉讼条件相区分的。

　　客观处罚条件与构成要件要素的区别似乎在于，构成要件要素应该规定实质的不法，因此应该被罪责所包含。但实际上实质的犯罪概念却是非常模糊的。比如说，有人认为实质意义上的犯罪就是对法和道德进行的不可忍受的破坏{3}。所以这个标准无助于区分客观处罚条件和构成要件要素，人们必须寻找其他的区分标志。

　　Stratenwerth进而做了这样的区分，即确定一个要素是属于可罚性还是需罚性{4}。如果被归到可罚性一类中去，就是构成要件要素；如果表明是需罚性要素，则被列为客观处罚条件。

　　但是Baumann指出，当需罚性被否定时，可罚性本身也受到质问{5}。另外，当人们按照主流观点来理解犯罪概念时，在可罚性之外根本就没有需罚性存在的空间。因为犯罪，也就是可罚性行为即为对伦理基本规范的不可忍受的违反，在“不可忍受”一词中需罚性的观念已经被一并考虑过了。

　　当人们将客观处罚条件再与刑事诉讼条件相比较时，客观处罚条件的轮廓模糊性又再次显现。一个普遍适用的区分规则并没有被提出。人们仅能就一点达成共识，那就是当缺乏客观处罚条件时，被告人应该被无罪释放，而欠缺刑事诉讼条件时，诉讼程序应被中止。

　　Arthur Kaufmann针对所谓的客观处罚条件的不法中立性进而认为，凡是没有构成不法的，也不能导致刑罚，如果客观处罚条件没有对不法做出贡献，那他就与刑事诉讼条件无异了{6}。

　　另外的反对客观处罚条件的观点是基于罪责原则发展出来的。罪责原则是这样表述的：行为人只能因为客观的危害社会的应该受到责难的行为而被处罚，也就是说罪责必须涵盖所有行为的不法内容。当行为人尽管是有责任能力并且能够认识到其行为的不法性时，却故意或者在法定情况下过失的行为，是应受责难的。如果客观处罚条件与不法相关，但故意却不需要涵盖这个要素时，客观处罚条件便是对罪责原则的突破。

　　今天德国的通说认为，客观处罚条件是不法中立要件。不法中立的要件不会对罪责原则产生限制，因为罪责只需要覆盖到不法要件而已。这样主流观点便认为客观处罚条件有限制刑罚的本质，也就是说，出于刑罚经济的原则，国家放弃了对有责违法行为的刑罚请求权。

　　该统一客观处罚条件与罪责原则的学说以前者为刑罚限制事由的主张为根据，但是该主张是否正确，必须回溯到历史上的学术观点上来考证：客观处罚条件是否作为刑罚限制事由产生的？为什么这一概念被设立？它是基于学理上还是刑事政策上的考量被应用的？是否此概念的模糊性已经在它产生的历史上就存在着，并且从此就未消除掉。如果上述问题能被回答，那么客观处罚条件性质的问题就可以找到答案。

　　一、客观处罚条件之首次提出—Francke的观点（1872年）

　　Francke和Binding分别在1872年首先提出了客观处罚条件这个概念。

　　在这两人之前的文献中从未出现过这个概念。这里应该简单提一下Luden {7}的构成要件理论。Luden在他的学说中发展出下面的检验顺序{8}：“第一，一个通过人的行动带来的现象；第二，这个行为有违法性，第三，这个行为有故意或过失的特点。”每个要件都是追诉的前提条件。Luden要求一个普遍的必须是故意或过失的行为或行为特征，并且没有指出有任何的例外情况。也就是说Luden不允许有任何特定的要件不属于行为或者行为特征。这样Luden就没有机会建立像客观处罚条件这样的概念了。同样的道理也适用于那个时代的其他学者。

　　Francke于1872年提出，每个刑罚请求都必须以故意或过失的行为为前提。只有在货币犯罪和大多数主权犯罪或背叛国家罪中，这个故意或过失的行为才是唯一的构成刑罚的实事，在所有其他的情况下必须还要有其他的实事加入，这样才能构成刑罚请求{9}。Franke举了破产犯罪的例子，他反对在GA 19,88页刊登的最高法院的判决，该判决将停止支付作为有处罚性的行为看待。Francke认为这是不正确的：因为商人的停止支付或者特别是有问题的停止支付是个完全没有责任的行为。这里问题是，是否Francke的学说旨在排除《帝国刑法典》第59条，也就是罪责原则呢？这个不太容易证明，因为Francke并没有进一步说明他的观点，而只能基于他对于破产犯罪的论证作出这样推测。