从Baumgarten其他的考虑中也能看出这一点。
他命名处罚条件为“客观的”,因为他们既不反映心理过程也不描写那些“与行为人内心活动有关的”外部结果,但是Baumgarten是如何知道不需要存在这种关系的,他自己并没有作出解释。
所以就产生了这个问题,Baumgarten怎么区分一个要素到底是构成要件要素还是客观处罚条件。他不承认任何实体标准:“这个决定根据构成要件的概念,只需要注意到罪责(也就是故意或过失)和犯罪要素之间必须有关系便可以作出”{79}。
另一个标准Baumgarten在前言中作出,也就是他将客观处罚条件当做“完全处于行为之外”存在的要素{80}。但是这个解释也没有能带来清楚的标准,因为Baumgarten并没有区分,哪些情况属于行为,哪些不属于行为。这个前言中的注释只可能是遵守一句话的结果,也就是罪责不需要涉及客观处罚条件。为了使罪责原则至少要在形式上被遵守,所以客观处罚条件就不能属于行为。
十、M. E. Mayer的观点(1915年)
当Baumgarten1913年认为,客观处罚条件的形式可以被规定的时候,M. E. Mayer在1915年却对这点表示怀疑。他在教科书中说,每个法定的构成要件的核心都要“通过确切的对人类行为的描述来构造”{81}。因为这还不足够,立法者必须规定其他的与行为的关系作为刑罚前提。属于与行为的关系的有行为的“模式(modalitaten)”,它是一个封闭的圈。属于“模式”的有这样的法定的构成要件要素,他们强调的是与行为有关的地点和时间,或者与行为有关的被分离的主体或客体{82}。当行为的“模式”作为独立的刑罚前提加入行为的组成部分,在这个时刻两个类型之间就没有任何区别了:他们都是构成要件要素。M. E. Mayer自己也承认,他也无法给法定构成要件一个准确的定义{83}。
另外M. E. Mayer还提到,行为的模式不是唯一作为刑罚前提重要的关系。其他的没有一个共同的特征以供归纳。比如客观处罚条件就是处罚前提,它不属于构成要件。M. E. Mayer自己承认:“这个特殊的类型准确定义是无法作出的,因为他们只有名称而没有形式存在,原因在于,有重要意义的仅仅是它的反面,也就是它不属于构成要件(主要是鉴于第59条)的这一面”{84}。
M. E. Mayer还对人们如何识别客观处罚条件这个问题做了回答,那就是人们通过他们不属于构成要件这一点来识别。这样人们就不会把第172条的离婚当做“行为(tat)”。客观处罚条件经常以条件句的形式出现,但是单凭这一点也不能确定它是否是客观处罚条件{85}。
M. E. Mayer学说的弱点在于对构成要件要素和客观处罚条件不充分的区分。“行为(tat)”这个概念不准确而且太容易在为了法学教义学的阐释一个被认为是正确的结果时被使用。最后根据M. E. Mayer的观点寻找客观处罚条件时,有种被指示参阅第59条的感觉。这不是根据法律而作出的解释,而是纯粹从形式上附和法律的做法。因为从第59条不能推出,什么是属于构成要件的。所以留给M. E. Mayer的只有一个可能性,那就是从结果出发论证:从对一个要素的认识错误的法律后果可以得出,一个要素应该是行为“模式”还是与行为有其他的关系。
十一、Hegler的观点(1915年)
1915年Hegler开始尝试对刑法学进行以目的论为导向的改造。他的出发点是这个论断:“……如果国家通过法律将特定外部行为与公共刑罚,国家刑罚联系起来,那么这个行为必须是……一个有社会危害性的行为。”{86}这个犯罪的特征是在现行法中存在的思想。所以Hegler反对Beling说的,实体违法性不属于实在法,所以不能通过实体违法性对刑法问题进行辩论{87}。什么是有社会危害性的,Hegler认为从违法描述也就是犯罪构成要件中可以得知{88}。
如果那些描述社会危害性行为的要素构成犯罪的固定核心的话,那么围绕它的还有这样一些要素,他们“在决定存在或者不存在犯罪时只是有可能扮演一定的角色”{89}。客观处罚条件就属于这类要素。他们的共同点是,他们都是对有社会危害性的行为另外加入的一个特殊的发起刑法干预动因{90}。客观处罚条件不属于有社会危害性的行为。这样一个全新的定义客观处罚条件的出发点就产生了。人们不再需要基于第59条来规定这个概念,而是借助社会危害性的概念。与Baumgarten, Beling和Finger相反Hegler这样阐述:“这个目的论的因素要作为出发点,而不是像这样论证:这些要素不必被罪责包含”{91}。
Hegler认为客观处罚条件存在于第4条第2款第3项,第102和103条中。因为上述要素不能被行为人引起,所以他们和有社会危害性的行为之间就缺少相互联系。在第170条和172条中也存在客观处罚条件。这里虽然在社会危害性行为和这些作为处罚前提的事件之间存在因果关系,但是这些第三人的行为不是“带来或者提高损害的事件”{92}。
客观处罚条件是出于什么原因而出现的呢。Hegler区分了三种情况{93}。第一种情况是在违法描述中所勾画的行为还没有完全表现出有意义的利益损害,这时客观处罚条件的任务就是把真正有意义的利益损害标识出来。属于这种情况的是第139条、210条、227条和破产罪。另外一个类型的客观处罚条件出现在损害外国利益的犯罪中。第三种类型可以通过下面的话来概括:“相反的利益阻碍刑罚的使用,只有当相反的利益取消时,才有施以刑罚的动因”{94}。比如第238条{95} 。
如果像这样把犯罪概念建立在一个新的基础上,那么重新验证客观处罚条件是否存在就很有必要性了。而Hegler却没有做这个分析,在他看来客观处罚条件的存在明显是毋庸置疑的。
虽然客观处罚条件的概念在Hegler这里得到了一些更清晰的阐释,但是它的缺点在于,社会危害性的概念不准确所以不是那么强而有力。构成要件要素和客观处罚条件的区分是很有难度的,如果要在Hegler的学说中追根求源的话,在他所说的有客观处罚条件存在的第一个类型中表现得尤为明显。应该怎样区分是否一个要素描写了社会危害性还是真正把有意义的利益损害(bedeutsame Interessenverletzung)表现出来呢?这个问题看起来是悬而未解的。