公司法适用中若干疑难争点条款的忖度与把握
甘培忠
【关键词】
公司法；争点条款；忖度；把握
【全文】
我国2005年修订的新公司法在借鉴西方国家公司法律制度和揣摩我国国情方面达到了一种比较理想的完美结合的境界，此前我们严重缺失但在西方已经普遍适用的许多制度如法人资格否认、一人公司、关联交易、累计投票权、股东知情权、红利分配请求权、异议股东股份回购请求权、临时股东会议召集请求权和召集权、股东申请解散公司、董事监事高管对公司的勤勉义务、股东派生诉讼等得到了及时的填补；另外一些制度和理念如商业判断规则、公司自治等虽然在公司法上没有明确提出，但按照我国新公司法昭示的改革精神，这些原则实际上在实践中已经被有效适用，最高法院的司法解释和地方法院的一些判例做出了制度创新的尝试；此外，我国的公司法甚至超前性地把公司社会责任直接写进了《公司法》第5条中。
上述制度的引进，彻底改变了我国旧公司法过度体现政府严格管控的计划经济容貌和内涵，彰显现代社会中对围绕公司组织体而发生的各样权益交织关系的制度调整和各样冲突的解决机制的建设安排，为我国经济社会有秩序的发展提供了与时俱进的法律保障，为各级法院和仲裁机构解决公司各类纠纷提供了制度依据。
事实上，在完成2005年公司法修订后，我国的公司法律制度本身在整体上已经达到了现代化的水准，其中体现的一些具有浓厚的中国情结的制度元素如国有独资公司、公司中设立党组织等等，一方面短期内不可能被取缔，另一方面这种“特色内容”的存在也不影响公司法所调控的公司主体和行为的主流方面，制度引进和填补的巨大空洞现时已不复存在。未来，我国的公司法应当进入一个常态的微调的修订程序，就是通过法律实施的实践，把不再适宜的规定取消或者修改，把有遗漏且证明效果俱佳的做法填补进去，把成熟的细则性安排补充到公司法中。这种修订应当和其他发达的市场经济体那样每年都有修法行动，渐入佳境。但是，这种模式的选择，一点也不否定我们还要持续地向国外先进公司法律理论学习的冲动和理性需求，特别是英美国家体现在判例中的法理理念，这需要我们通过案件处理中的法律解释和学术研究制造出源源不断的“血和肉”结构到公司法的躯干上，从而丰富法律的肌体活性，不断增强其规范的实际指导力和执行力。这其中，对于一些绝对中国化的特殊案例，我们从国外的法律和理论中无从发现任何拨云见日的思想灯塔，只能立定本土，仰望星空，苦苦探索，也许会存在激烈的争论，把最后的为难留给法官让他们承载公平和正义衡量与选择的全部痛苦。制度的创新，也许不流血，但负有社会责任的人需要在良心和道义的把握中倍受煎熬是在所难免的。
从广义视角说，公司法任何条款的适用解释都可能存在争议。但我们今天的讨论不是哲学层面的，绝大多数法律规范具备具体语境下的标准内涵。笔者也不设定原被告代理人由立场决定的解释法律的天然的意见分歧场景，试图对个别公司法条款在适用中做出个人的评价，包括探讨立法的目的，当然这种解释不存在当下的利益冲突，如前所述是一己之见。
一、关于《公司法》第16条第1款规定的解读
《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会、股东会或者股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”
《公司法》第16条的规定，在分布上处在总则部分，当然对其后规定的两种公司形式具有原则约束效力。目前针对该条款效力的争论集中在下述观点上。第一，认为该款是强制性规范，不仅对公司形成约束，且对担保权人形成约束，但对于专事担保业务的公司企业按照公司公章或法定代表人的签字外观为公司的真实意思表示，豁免担保权人对担保人公司章程及有效决议的审查义务。对于其他非专门从事担保业务的公司，凡仅以公司公章或法定代表人签字形成的担保书或担保协议不确认其效力，由此给担保权人造成的损失由实施该行为的法定代表人和其他行为人承担赔偿责任。第二，认为该款仅是强制性规范中的管理性规范，或者说是赋权性规范，只能约束公司董事和高管，对外不能约束担保权人。担保权人没有法律义务审查担保人公司的章程，公司提供担保的行为和公司常态的经营行为及其他民事行为一样，法定代表人或者公司公章对外代表了公司的意思。该种观点还以《公司法》第11条规定的公司章程约束范围（公司、股东、董事、监事、高级管理人员）作为根据说明章程对外不具有约束力。第三，认为本款的规定应当依据公司的形式不同而产生不同的效力约束：对于股份有限公司，由于该种公司集中了成千上万股东的资金，社会风险很大，且股份公司的章程完全是公开披露的公司文件，任何人方便查阅，知悉公司章程规定内容的成本很低，因此该款规定对担保权人有约束力；相反，有限公司章程具有封闭性，外人查阅程序复杂，且真假难辨，公司一般也是私人公司，规模不大，即使发生履行担保义务的情形，只是少数投资者的利益受损，不会牵动引发社会危机，因此主张该款对于有限公司作为担保人时不对担保权人产生强制性约束。
