这种要求市场条件下“联系一贯得到保持”的商标权如果通过有限的期限制度最终流入公共领域,是与商标权本质不符合的,近代意义上的商标也就失去了。如果制度的设计违背了商标存在的理由,就犹如用制度之剑斩断铸造它的风箱那样可怕。所以,从商标权本质的角度,我们对公共领域动态理论不像限制专利权、着作权那样(即规定有限的期限)限制商标权有了一个全新的认识。
3.公共领域理论在商标权合理使用制度中的运用
公共领域理论对于我们分析商标的合理使用制度具有重要的意义。商标的合理使用包括两种情形,一,即对商标的叙述性使用。二,即对商标的指示性使用。
首先,我们分析对商标的叙述性使用。对商标的叙述性使用的实质在于构成商标的词汇本来就是叙述性词汇。“合理使用作为一种最重要的侵权抗辩事由主要针对叙述性商标”[8]现代商标立法的一个趋势是,允许商标注册中包括非显着部分、允许取得显着性的叙述性甚至通用性词汇注册。如我国《商标法》第11条的规定:“下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显着特征的。前款所列标志经过使用取得显着特征,并便于识别的,可以作为商标注册。”从共用领域静态理论来说,除了臆造词可以说是商标权人独创外(当然独创的元素也来自共用领域),“普通的词汇尤其是叙述词汇是一种共有财产,既不能在这些词汇可以起到区别作用的时候拒绝给与保护,也不能因为保护就不准他人在商品上描述商品的功能、用途、质量、数量等特点”[9]。在取得“第二含义”的叙述性词汇授予商标权时,我们实际是在将本处于公共领域的叙述性词汇划入了一个私人领域,为了使这种划分具有洛克所言的正当性,我们就必须相应地考虑或者安排这一叙述性词汇的公共领域,对商标权的行使进行限制,保障他人对公共资源的使用。如我国《商标法实施条例》第49条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
其次,我们来分析商标的指示性使用。商标的指示性使用,是指为了表明自己商品、服务的种类而使用他人的注册商标,这种使用主要存在于零配件销售、商品保养维修,我们现行《商标法》及《商标法实施条例》对此未作规定。《欧共体商标一号指令》规定,为标指商品或服务的用途,尤其是作为零配件所必需时,可以使用该商标。对于作指示性使用的商标,是否是取得显着性的商标并不重要,这类使用可以涉及所有类型的商标,同时作指示性使用者主观即使为故意[10]也无可厚非。从公共领域理论分析,这种使用是因为法律给商标权人划出了私人领域,而这一划入私人领域的商标并不是被存储在商标权人的衣柜里,而是贴附于商品或服务进入市场。进入市场就意味着与其他市场主体的联系,如果这种私人领域不安排对应的公共领域,那么与该商品或服务有关的其他市场主体(如服务商等)要么受制于商标权人,那么建立在自己商标体系下的“一揽子”经营活动,否则“生存权”都无法得到保障。显然,此公共领域的安排也是由商标贴附于商品或服务在市场上流动决定的。