因此，笔者认为，如果把商标权纳入公共领域的研究，就有必要从新的维度对公共领域进行分析，即公共领域的静态理论和动态理论。所谓静态理论是指，在授予知识产权的时候实际是在划分一个私人领域，那么“公共领域静态理论”则要求每划分这样一个私人领域的时候就要有一个相对应的公共领域安排好。具体来说如，在专利法上在授予专利权的时候就要规定合理使用制度、强制许可制度作为公共领域。所谓动态理论是指，我们要发现保护期立法设计下知识产权在共、私领域的流动关系。静态、动态共存而不排斥，公共领域、私人领域就是在静态、动态过程中实现平衡的。
从公共领域静态理论看，即指在商标权授予时，法律规定合理使用、商标权权利用尽、先使用权制度安排下公共领域。
从公共领域动态理论看，着作权、专利权的流动过程是这样的：从公共领域中吸收元素创造出作品、专利→着作权、专利权的授予给作品、专利划出了私人领域→最后在保护期满后流入公共领域。而商标权不同，其流动过程是这样的：从公共领域中吸收元素设计出或者直接撷取出商标→商标权的授予给商标划出私人领域→除了少数情况下注销、撤销等事由外，注册商标则可以通过展期不必“流入”公共领域。
公共领域的静态理论和动态理论，告诉我们，商标权的限制确实有别于专利权、着作权。
2.商标权本质与公共领域动态理论
在知识产权中，专利和作品包含较高的创造性劳动，保护专利权和版权从功利主义角度说，是为了更多智慧产品的产生。商标则不同，组成商标（主要指视觉商标）的标志如文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合多数来源于公共领域，即使有创造性劳动，也远不及专利和作品。所以知识产权是否包括商标权是有过争议的。如美国宪法第1条8款规定了“版权和专利条款”，后来国会根据该条款颁布了商标法，却被最高院宣布违宪，理由是商标既不是可获得版权保护的作品，也不是可获得专利保护的发明。即使现在商标权纳入了知识产权，还有“创造性成果权利”和“识别性标记权利”之分。[7]公共领域动态理论反映，商标权人可以通过展期持续享有商标权，这就令专利权人、着作权人望洋兴叹了。出现这种差异，我们应该溯本求源地分析商标权的本质来探求原因。
我国学者在谈商标的起源时能追溯到“三皇五帝”，笔者认为哪怕再古远的年代也无所谓，因为其与我们近代法意义上的商标并不一致。因为那时的商标只具有“形式”，不具有“实质”。近代商标法制度上的商标作为一种区别商品或服务来源的符号或者标志，其产生和发展是工商业近代化作用的结果。工商业近代化的结果不单单是自由市场的形成，更是生产者远远突破了有限的数量并且在统一的市场下销售自己的商品（或服务），这样卖方市场走到了买方市场的时代，生产者的竞争日益激烈。在市场竞争的条件下，买方通过识别商标选择产品或服务，这样商标的识别商品或服务来源的价值有了现实意义，并且成为竞争的利器。竞争过程中必然会输出不正当的竞争手段，包括对他人商标的侵犯，这样商标法的规制应运而生。所以，谈商标权的本质绝对离不开工商业近代化及其作用下的市场（如把贴有A商标的服装换成B商标自己穿，也不构成反向假冒），生产者或者服务者与自己商标的联系在市场中得到一贯的保持就是商标权的本质。
