(三)物权限制与商标权限制不同的具体原因
1.物权的权利边界与商标权的权利边界
在物权领域,遵循着一项古老的规则,即“占有是权利的外衣”。这一规则不但说明占有具有权利推定的效力,同时也表明物权人基于对物的占有把自己的物与他人的物区分开了。基于物权客体是有体物,权利人能有形地控制物,所以物权的权利边界是明确的。“占有”就像大自然里老虎、狮子的粪便、体毛,用气味表彰自己的领地,划出权利的边界,警示“他人莫入”。
商标权则明显不同,商标权的权利边界是模糊的。这造成两个相互关联的后果,一,权利的边界不明,所以要用专有权、禁用权等加强对权利人的保护;二,权利边界不明,商标权人动辄主张他人侵犯自己的商标权。这样,法律陷入了两难,既要保护商标权人,又要维护他人的行为自由,所以法律选择了保护与限制商标权并用的模式。
商标权立法虽然没有提出权利边界理论,但实际在执行着这一理论。对于权利边界越清楚的,保护的力度就最大;相反则力度越小。这里可举一例简要说明。普通商标的权利边界总是处于不断的变化之中,所以驰名商标的权利的边界比普通商标更清晰,所以法律对驰名商标的保护力度更大:即注册的驰名商标给予跨类保护,对未注册的驰名商标给予同类保护。
2.专有性的性质不同
物权专有性的实现是通过对物的支配实现的,权利人通过支配物形成对物的事实上的管领,满足自我需求,所以从传统意义上说物的使用价值占得上风,所以物权的专有性具有封闭性。
商标权的专有性则不同,商标权不存在支配的问题,它的专有性价值的实现要通过在市场中销售商品或服务才能发生,所以,笔者认为,商标权的专有性具有开放性。
3.专有性对物的流转的作用
物权和商标权的限制主要是发生在物的流转领域,这是一个共同点。但是笔者认为,物权的专有性和商标权的专有性对物的流转过程却产生截然相反的后果。物权法之所以没有专门、系统的物权限制理论,在于物权的专有性不妨碍物的流通,相反,物权专有性构筑起物上“静的安全”,使得物权的流转在买卖法的制度设计下有了有效的保障,这样促进物的流转。
商标权的专有性则不同,如果没有限制,它构筑起来的是商标权人对横向销售渠道的控制,甚至是对销售市场的垄断。因此商标权的限制理论几乎与生俱有,也就可以理解了。
二、从公共领域理论谈商标权限制——兼谈商标权合理使用
(一)知识产权中的公共领域理论概述
公共领域理论,哲学学者在使用,政治经济学学者也在使用,其中思想家哈贝马斯的公共领域思想颇为深远。[4]现在,我国知识产权学者也在运用公共领域理论分析问题,当然笔者认为这还处于萌芽状态。