笔者首先简单梳理一下知识产权法意义上的公共领域(publicdomain),并借此接着阐释其与商标权限制的关系。
从内涵上看,公共领域理论起源于英国保护专利的《垄断法》,其中规定了专利权的保护期限;保护版权的《安妮法》,其中规定了版权的保护期限。超过了保护期限的专利、版权则不受保护,进入“公共领域”(当时尚未使用该术语)。[5]
从词源上看,法国1791年的《着作权法》最先使用的这个词,并规定超过保护期限的着作权进入公共领域不再受保护。[6]1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》吸收了法国1791年的《着作权法》的有关规定,并使用了“公共领域”一词,在14条规定:“本公约适用于在本公约生效时尚未进入公共领域的作品”。
从司法实践上看,公共领域理论在英美法系的发展更为发达,1909年美国吸收了该术语后,通过司法判例使公共领域理论得到了很好的发展。
公共领域的含义有狭义和广义之分,之所以我国研究者没有确切给出定义,主要在于概念本身是个最困难的问题,同是也是因为这一理论研究尚有不足。为方便起见,笔者且将它定义为:不受知识产权法保护而可为公众自由利用的知识产品或信息。
公共领域是与私有领域相对应的,在阐述知识产权私有领域形成的正当性及其与公有领域的关系时,学者常常引用洛克的“财产权劳动”理论。这个理论的基本含义是:对未被他人拥有的物施加自己的劳动,则可以对整个物获得财产权,但是这种财产权的获得受到“给他人留下足够而良好的部分”的限制,这种限制则又被称为财产权获得的先决条件。
为什么要有这种先决条件呢?WendyGordon认为,没有丰富的共有物的保障,私有财产权最终会失去合理性的基础,共有物能使私人财产的获得保持一种持续状态,因为在很多情况下,知识产权的创造不是来自零的某个东西的创造,而是取自于共有领域,是在利用公有领域养料的过程。
因此,公共领域理论要求在知识产权保护的同时,留有足够的公共领域,这成为知识产权限制的一个理论基础。
(二)公共领域视角下商标权与专利权、着作权限制的比较分析
公共领域理论的立法和研究主要集中在专利权和着作权领域,包括我国学者的文章至今也没有一篇专门从公共领域理论谈商标权限制问题的。那么,立足于公共领域理论,商标权限制和专利权、着作权限制有何不同呢?
1.公共领域静态理论与动态理论
公共领域理论在知识产权法的运用最初并主要是针对专利权、着作权保护期限届满后专有性丧失而言的。但是商标权不同,虽然法律规定有法定的保护期,如我国规定注册商标的保护期是十年。但是,法律同时规定了注册商标的展期制度,只要一个注册商标没有注销、撤销、无效的事由,并且在规定期内展期,那么从实际效果看时间性不构成商标专用权丧失的理由,一个注册商标也就不会“流入”公共领域。