4、犯罪客体是犯罪分类的基础,犯罪对象则不是。这仅是中国法律对具体犯罪的分类的一个标准而已,并不表示全世界的法律全部都是以犯罪客体进行的分类。比如加拿大刑法典,它对犯罪的分类,大多都是以犯罪对象为标准进行分类的,比如第八章是侵害人身和名誉的犯罪,第十二章货币犯罪。[21]所以说,这种区别显然是不成立的,以什么为标准分类,只是立法倾向而已,并不是必然和必须选择的逻辑必要性。
5、犯罪对象是具体的人或物,因此可以凭借人的感觉器官来感知;犯罪客体则是生命权、财产权、公共安全等凭借人的思维才能认识的观念上的东西,二者具有具体与抽象的差别。同时说明,这种认识不够全面。我们知道知识产权,本身就是无形的抽象的,但是可以成为犯罪对象。同时需要说明,这种区别,对于我们本文的论点来说,是没有必要。只成了一个文字游戏而已。也就是说,当一个行为对象具有有形形体时,那么他就是犯罪对象,当它不具有有形形体时,而需要载体才能表达时,那么他就是犯罪客体。假如在这样的逻辑之下,那么犯罪客体,仅仅是行为要素中行为对象的一个分类而已。很显然,犯罪客体是下位概念,我们将其与上位概念排列在一起,这在逻辑上犯了错误,违反了划分规则。
鉴于以上的论述,我们增设了行为客体这个概念,这个概念的内涵既包括犯罪对象,也包括犯罪客体。也就是说,我们的行为客体,实际上可以划分为犯罪对象和犯罪客体,比原来的行为客体扩大了。
到了这里,我们可以最后给犯罪构成要件定义了,所谓犯罪构成要件,就是将犯罪视为一个行为系统,也就是成立为犯罪所必需的行为要素。它包括,行为形式、行为结果、行为客体、行为主体、行为时空和行为责任。
(二)犯罪构成要件论纲
那么,犯罪行为的这些有机构成,是否可以再进一步概括和抽象,形成一些更上位一点的概念呢?我们认为是可以的。同时我们看到,除了我们的刑法学多了犯罪客体,而国外的刑法学理论的犯罪构成中的要素,正好与我们概括的行为要素相吻合。同时,我们在上文已经说明了犯罪客体,作为上位概念的逻辑错误。这样,便可以概括地说,我们概括总结的行为要素,在总体上说是妥当的。
在大陆法系,我们看到,实际上它是将行为形式、行为结果、行为客体、行为主体、行为时空放在了一起。张明楷、周光权老师也是也不例外。在有责性问题上,大家都没有分歧,当然没有分歧并不一定对。我们知道,在英美,所有犯罪要素全部称为犯罪成立要件,而所有的导致犯罪不成立的要件,称为辩护事由。对于一个犯罪,成立要件都具备了,还需要没有辩护事由,这个犯罪才算成立。而三阶层理论的第二部分要件,恰恰是辩护事由的一部分。而周光权老师,恰恰吸收了英美的这个特点,将犯罪构成要件划分为新的三阶层理论。这种逻辑思维能力,不亚于大陆法系的三阶层理论。这也就是说,无论英美法系,还是德日,还是我国,大家都有一个共识,构成要件中,必须具有排除犯罪的要件在里面。那么我们要问,既然是犯罪构成要件,凭什么里面放进了排除要件?他的逻辑的根本在哪里?
有人认为,这是保护人权的需要。本人认为,构成要件中加入排除要件,并不是这样就能更好的保护人权,这与保护人权没有任何关系。而加入排除要件的关键,就是犯罪行为并不是孤立的,是一个系统的结果。而排除要件的存在,恰恰就是排除一个或者更多的构成要素的存在,那么这个犯罪行为系统也就不成立了。而到此处,我倒是觉得中国传统的一毁皆毁的四要件理论,倒也很像是系统论。当我们把某个构成要素排出了,那么作为一个系统,它便瓦解了。正是基于这样的方法论,本人认为,排除要件或者说阻却要件,都应该在每一个要素中加以论述,而不是再把他们归类。
在以前,本人早就尝试过对构成要件进行重新解构。当时曾认为英美的构成要件理论是比较合理的。有了上文的观点之后,本人又开始重新解构这些犯罪行为要素,开始得出了类似于张明楷老师的分类方法。后来又觉得,这样的分类也是不太妥当,于是尝试重新审视传统的四要件理论。四要件论的缺点是不知道将正当防卫等论述放在那里更妥当一些,于是放在了构成要件之后。这样的方式像是回答我们上文的提问,既然不是犯罪,我们将它安排在犯罪构成之外。但是问题出来了,为什么正当防卫的形式符合犯罪构成呢?既然符合,为什么不放在犯罪构成里面呢?
整个逻辑的混乱在于没有一个理论将他们沟通起来,这样我们创设犯罪行为系统论,以此沟通整个逻辑的脉络。当问到,正当防卫为什么不负刑事责任时,在负义论部分,我们说他是权利行为。在系统论部分,我们说它否定了责任要素。这样,它便摧毁了一个犯罪赖以存在的行为系统,因此它被排除了犯罪。
上文我们总结的行为要素分别为:行为形式、行为结果、行为客体、行为主体、行为时空、行为责任。在这些行为要素中,我们跳出德日的划分方法,也不理会英美的种类见解,而是要有新的标准将他们进一步划分。这里我先解释一下本人为什么这样排序行为的这六大要素。因为行为是犯罪这个命题的首要问题,那么裸地行为,自然被视为基本和基础,首先放在第一位。第二,就是行为直接导致的是结果,因此我们将结果放在第二位。第三,行为结果更深入的理解抽象,他是一个行为客体的改变,因此我们将行为客体放在第三位。第四,客体对应的概念是主体,因此我们将行为主体放在第四位。第五,主体的活动或者说行动,必须有时间和空间,这样我们将行为时空放在第五位。第六,就是犯罪行为的关键性属性,这个属性就是承担责任,因此我们将行为责任放在第六位。
假如我们进一步去分析,就会发现,行为形式、行为主体、行为责任,都有一定的主动性,都受主观意识的支配。如果我们将主动地要素视为行为的阳性要素,而被动的那些要素视为阴性要素,我们惊奇的发现,我们这种排列,实际上就是周易上的噬嗑卦,他是第二十一卦。而这一卦,恰恰也是讲述犯罪问题。既然六爻分阴阳,我们就可以通过阴阳属性来将这些行为要素进行分类。所谓的阳,就是受行为者主观因素支配的行为要素,我们称之为主体要件。所谓阴,就是不受行为者主观因素支配的行为要素,我们称之为客体要件。在周易中,有一个重要的术语,就是之卦。所谓之卦,就是某一卦的一爻发生了变化,因这一爻的变化,必然演化成另一卦,而另一卦这一爻的解释,就是本卦的之卦。比如噬嗑卦初九,噬嗑卦的第一爻变为阴爻,噬嗑卦就变成了晋卦,我们就把晋卦的初六称为噬嗑之晋。噬嗑卦初九爻辞是履校灭趾无咎,而在晋卦初六是晋如催如贞吉罔孚裕无咎,二者意思正好相反。这也就是说,一爻被否定,整个卦也被否定了,而两卦这一爻的卦词,也是截然相反。通过之卦,本人受到启示,构成要件,何不一要素,一个排斥事由。而排斥了一爻,整个卦被否定了。[22]而针对于犯罪,排除一要素,整个犯罪也被否定了。
本文正是在这样的理念下,尝试将构成要件这样划分:
1、主体要件
主客体理论是西方哲学的传统理论,主体是指对客体有认识和实践能力的人,客体是指主体以外的客观事物,是主体认识和实践的对象。本文的主客体,并不是这个意义上的主客体,他是法律上的主体,是权利义务的承担着。而本文,作为更狭义的理解,仅是行为主体及其必要的动作和意识。
(1)行为
犯罪行为主要是说明犯罪行为的形式。关于行为形式,绝大多数的刑法学书籍,论述的都很清楚了,我这里就不赘述了。需要说明的是,我们这里的行为形式,是广义的形式,包括行为手段。我们认为,行为手段仅是行为的一部分,无非是行为形式的一种,没有重新归类的意义。
A、行为形式的肯定
行为形式的肯定是证明行为的存在。我们只有对行为形式进行划分,才能进一步的证明行为属于那类形式。
B、行为形式的否定
行为形式的否定是通过找不到行为形式,证明行为不存在。当法律规定某类犯罪需要具备必要的行为形式时,行为形式不符合法律规定,那么就说明行为不存在。比如说强奸,必须有暴力胁迫或者等价于暴力胁迫的手段,没有这个行为形式,就算有性行为,强奸也不成立。再比如以赌博为业,什么是业呀?法律没说,但是总的来说,您如果一年玩个两次三次的,决不能称为以赌博为业,因此说,为业就是行为的形式。
(2)主体
主体是刑法规定的行为人,它主要有普通人、特殊人和单位。
A、主体的肯定
法律要求一个普通的人就能犯此罪的,说明法律规定此罪是一般主体。法律规定犯罪需要某种特殊身份为要件的,就说明这个主体是特殊人。特殊人才能构成的犯罪,我们称之为身份犯。法律规定为单位可以犯此罪的,说明单位也是此罪的犯罪主体。
主体的另一个问题是自然人主体的年龄问题,没有年龄,便没有主体。
B、主体的否定
主体不符合法律规定,就是对主体的否定。法律规定,某类犯罪不满十六周岁不予刑事处罚的,说明法律否定不满十六周岁的人,是该类犯罪的主体。根据我国刑法的规定,不满十四周岁的人,都不是我国刑法的犯罪主体。
(3)责任
责任是罪过的承担,罪过是指行为人的主观过错,包括故意和过失。没有责任,也不能构成犯罪。
A、责任的肯定
行为自控性是主体承担责任的根据,期待性是辨别故意和过失的依据,而负义性是责任产生的根据。因此说,故意和过失成为责任,必须是行为人有义务不故意,不过失。否则,故意和过失就不能引发责任。
B、责任的否定
(a)权利行为
权利行为否定责任的原因是否定了负义性。因为当事人在行为时,没有任何义务不应当这样做,因此此种行为不可能产生责任。但是行使权利行为时,是有注意义务的,违反这个义务,必然承担相应的责任。
主要的权利行为有:正当防卫、紧急避险、正当职务行为。
(b)无罪过的行为
无罪过的行为是否定了主观过错。由于当事人在行为时,无法辨认或者控制自己的行为,无法辨认否定期待性,无法控制否定自控性,这样行为人也不承担责任。无罪过的行为主要是精神病人的行为。
(c)身不由己
身不由己也是否定行为的自控性,当一个人的意志、人身,已经不能由自己自由控制时,我们就不能期待他,在此种境地下,作出不违反义务的行为,虽然他可能或者现实的意识到义务的存在。解释身不由己的学理根据是期待可能性。