负义行为论
黄秩和
【关键词】负义行为
【全文】
不久前，在黄礼登博士的博客看到了一篇他的博文，《读<我国犯罪构成体系不必重构>一文》，赶紧到京师刑事法治网阅读了黎宏教授的《我国犯罪构成体系不必重构》。于是，便想写一篇博文，论证一下，我国犯罪构成体系，迫切需要重构。但是，想来想去，还是不知道从哪里下手，也想不出一个像样的观点来。我想要说，四要件体系，导致我国死刑案件，错案率高于国外。但是，苦于拿不到数据。虽然我感觉，我们国家的死刑案例，错案率还是很高的。我们没有办法统计死刑数字，谈何统计死刑案件的错案率。死刑案件，作为国家秘密，我们是不允许去调查的。假如我们统计一般的刑事案件，哪又太庞大。同时，调查国外的特定国家的死刑案件错案率，也是一个很繁杂，很难完成的任务。这样，如果我们放言构成要件迫切需要重构，很显然是缺少事实依据的，于是放弃这个论题。
但是又有些不甘心，原因就在于，四要件理论，与大陆法系和英美法系犯罪构成理论相比，就是多了犯罪客体要件。而犯罪客体要件是否应该进入犯罪构成理论呢？很显然，人家没有，我们有，从我个人的感觉，我们并不比人家高明。总体感觉，我国的刑法环境是次的，虽然我们不能确证这一事实，这不就是此地无银三百两吗？而对于四要件论和三要件论支持者和反对者，都好像进入了一个循环论证的阶段。变成了谁也说服不了谁的局面，为了打破这种僵局，为了找到突破点，本人购买了周光权老师的《刑法总论》（第二版），同时又购买了张明楷老师的《刑法学》第四版，进行充电。
在阅读的过程中，本人更加坚信四要件理论的逻辑是错误的，同时也找到了一个突破点，这个突破点，就是刑法学上的行为概念和行为的基础作用。刑法学上的行为一词，是一个上位概念，犯罪就是行为。本人认可这样的观点，从结果无价值论的角度讲，犯罪就是侵犯或者给法益造成现实的危险的行为。在行为无价值论的角度来讲，犯罪就是符合刑法规范的类型化的行为，或者说就是违反刑法规范，同时侵犯法益的行为。也就是说，两种学说，落脚点都是行为。而四要件论增加了犯罪客体，在犯罪是行为的理论框架内，是不妥当地。
犯罪是行为，犯罪是行为人，这是两种对立的，对犯罪进行实质解释的学说。前者认为犯罪是行为的结果，而后者认为犯罪是犯罪人的结果；前者重视人和行为的因果性，后者重视人和行为的必然性。在学理上，我们将前者称为刑法客观主义，将后者称为刑法主观主义。我认真的阅读了黎宏教授的《我国犯罪构成体系不必重构》一文，从中我读到了一个重要的信息，也就是说，黎宏教授也是站在刑法客观主义的立场上，承认行为作为犯罪的一般的基础。这样我们在谈论四要件论是否妥当时，便有了必要的逻辑的前提。“无行为则无犯罪”，这是一条古老的刑法学格言，他作为犯罪的基础理论，曾被多少刑法学者坚信。曾几何时，这一学术观点，被刑法主观主义冲击，认为犯罪是由犯罪人决定的，有犯罪人，犯罪行为就会必然发生。而这种学说对立的结果，是刑法客观主义逐渐占了上风，刑法主观主义逐渐消亡了。
需要向大家顺便说明一下，本人是一个犯罪客观主义者。在本人看来，罪刑具有不同的品性，需要分别来讨论。罪是指向行为，刑是指向行为人。因此说刑法主观主义者的合理之处应该落实在刑罚上，而不应该落实在犯罪行为上。当然，这是本文题外的话题，本人将不予赘述。刑法学中的行为概念，在刑法主、客观主义辩证发展的过程中，不同的学者，有不同的定义，不同的学说。下面，我们从学说的角度，阐释行为概念的历史发展。
一、行为论概说
行为概念，是犯罪概念的上位概念，因此讨论行为概念，对于研究犯罪论，具有基础和指导作用。由此可见，行为概念，在刑法学研究中的重要性。是否坚持行为的基础性，是刑法主、客观主义的试金石。刑法客观主义者，无论他的学术观点倾向于何方，他的刑法学体系都是将行为确立为一个基本范畴，并以行为为中心建立起犯罪论体系。这就说明，每一个刑法客观主义者，都承认行为处于犯罪论的核心地位，都在坚持“无行为就无犯罪”这一逻辑思路和基本的论理原则。而所有的刑法主观主义者，都试图通过犯罪行为，找到犯罪行为人犯罪的必然性。从而将犯罪行为人的生理特征、人格特征和社会环境，融入犯罪论体系中，推到高于或者等同于犯罪行为的基础作用。所以说，行为概念，是一个刑法学者都非常重视的概念。正是因为行为概念如此重要，贯穿犯罪体系的始终，所以，很多学者都要在行为概念上，创立自己的学说。
以下，我们简要地介绍几种比较具有影响的行为概念学说：
（一）因果行为论
因果行为论将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握。包括自然行为论（身体动作说）与有意行为说。身体动作说将行为理解为纯肉体的外部动作，这种外部动作包括身体的动与静。有意行为说认为行为是行为人在意识支配下表现与外的因果现象。[1]
在身体动作说看来，行为属于纯正的客观事实，并不存在主观要素。行为就是身体上的，形而上的动与静，与认识意志现象无关。或者这样表述，行为是否受认识与意志现象控制，并不是行为概念所要解决的问题。所以在这种理论下，任何行为，都将被纳入刑法学上的行为概念进行评价。这势必无限的扩大了刑法学行为概念的外延，为进一步识别犯罪行为，增加了工作量和难度。同时，在我们看来，将单纯反射动作视为刑法学上的行为，将精神病人的行为、梦游行为以及幼儿的行为，作为刑法行为加以评价，很显然是没有任何意义的。
在有意行为说那里，意识不但和行为成为一个必然过程，而且和结果也成为一个必然过程。这样的行为论，赋予行为的特征首先是意识性；其次是有体性；最后是有形性和有果性。这样的行为，将犯意、行为和结果都纳入了行为的研究范畴，这无疑也在一定范围内，缩小了行为概念的外延。但是，这样的行为概念，他与主观要件和行为结果外的界限，到底在哪了里呢？同时，这样的行为概念，很难解释疏忽大意和忘却作为的有意性到底在哪里。我们认为，有意性只是部分行为的特征，而有一部分行为，恰恰是没有有意性特征的，或者说没有有意行为说中意识支配。因此说，有意行为说，不免有以偏代全的嫌疑。
（二）目的行为论
目的行为论强调意识尤其是目的性在行为中的意义，指出人的行为不仅是因果进程，同时更是目的的指引、推动、实现过程。[2]威尔泽尔认为，行为不是盲目的因果过程，而是行为者基于目的的意思，为了达到某种目标而由意思所支配、操纵的身体的态度。他将人的行为作为目的活动的执行来把握，认为目的的意思是行为的客观的形成的因子。[3]
目的行为论关于行为的见解，虽然在德日的发展过程中，形成的不同的说法。但是，无论如何，也可以将行为归结为目的的行为，不管是将这种行为理解为目的的控制，还是理解为目的的客观化，还是将行为理解为目的的实现。在这些不同的论说之中，我们都可以找的共同点，也就是目的对于行为的支配性或者说基底作用，这就说明，行为不是独立的，是目的的行为。
目的行为论的原理为我们揭示了行为中目的的选择性，这样就为我们评论刑法行为规范和评价规范的意义，提供了可靠的理论基础。因为人的行为是有目的的活动，因此我们便可以通过抑制和改变目的，进一步改变人的行为。这样，目的论就为刑法的一般预防，提供了理论的可能。由于目的行为论将主观要素纳入行为概念进行考察，这就说明他已经脱离了古典学派犯罪论体系。同时，它也为主观要素评价为违法提供了理论支撑，所以说，目的行为论为推动行为无价值论的产生，起了促进作用。
目的行为论的不足是很难解释过失行为和不作为犯罪，不作为犯罪，尤其是疏忽大意和忘却行为，考察这些行为时，根本就发现不了，行为本身包含有目的性。这就说明，目的行为论也有其狭隘的一面。
（三）社会行为论
正是由于目的行为论解释效力的不足，为了弥补目的行为论在考察行为方面，存在的明显不足，德国刑法学家创设了社会行为论。社会行为论，顾名思义他是从社会的角度考察行为。此种理论的切入点是从对刑法目的的解读中延伸出来的，由于刑法的目的是维护社会秩序，因此在考察行为时，必须切入社会意义的角度。在此种理论下，行为不但具有身体的样态，同时还应该具有社会的样态。也就是说这时的行为，必须对社会发生了有刑法意义上的影响。社会行为论在坚持行为社会性的同时，也是坚持行为的目的性的。这样，实质上，他是行为的二元论，讲究的是行为本身机能和社会功能的制衡。行为没有社会功能，则归于无意义，或者说归于无效。此种理论为结果无价值论，提供了理论支撑。
