我是想打破现阶段我国的罪刑一体化模式,将罪与刑分离。罪行,这是罪的主要特征。刑人,这是刑的主要特征。也就是说,有了罪行,我们就可以审判他,甚至可以缺席审判他,无需审判之时行为人是否存在。有了人,我们就可以刑罚他,前提是有了有罪的判决。当某种类型的犯罪,被确定为第一例时,在罪行这一阶段,我们的眼光往后看,要恢复发生的行为,考察这个行为是否符合罪这个实质特征。符合了,那么足够了,确定有罪,甚至可以确定罪名。接下来,进入量刑这个阶段,这是要找到法律根据的。需要限制被处罚人多长时间的人身自由!要使用多大的强度,才能有效的限制他的自由!这些都由制定法或者判例法进行规定。由于没有规定,我们肯定找不到,这样,关于第一例的刑罚,因为没有法律规定,从而被罪刑法定原则否定。也就是说,罪刑法定原则否定了刑罚,这是执行的问题,并不是理论的问题和逻辑的问题。或者这样说,在现实中否定了,并不能说明在理性中,也已经被否定了。所以判决的前半部分主要论述该种行为应该确定何种刑罚,如何刑罚。这一部分是立法,是为以后追究这样的行为作为范例。然后,再说明由于没有法律规定,本行为的罪名和刑罚,不得施加于本案的犯罪人。这样犯罪体系便开放了,无法不定罪不判刑的罪刑法定原则也得到了有效的贯彻,也符合及时有效的打击犯罪行为的效率原则。同时需要说明,第一个犯某罪的行为人,虽然没有刑事责任,但也因此获得了道义责任,受到了伦理的谴责,这也可以在一个有效的范围内遏制犯罪。
行为导致责任,这是犯罪论的必要论题。什么行为导致了刑事责任?那么就是严重程度、超越自由和负义性,而前两者,是种差因此也包含在负义的内涵之中。严重程度应该在规范论中加以论证,侵犯自由应当在结果论中加以论证,而结果和规范,又都是超越行为以外的品行。因此,本人认为,如果我们最抽象犯罪行为,那么最主要的品行就是负义性,而其他品性则是解释负义行为的。因此,本人将这样的一个犯罪行为学说,称之为负义行为论。
2、行为的特征
所谓犯罪行为的特征,就是犯罪行为概念中所表现出来的与其它行为的不同属性,或者说不同的特点。根据上文的犯罪行为的定义,本人认为犯罪行为,应该具有以下特征:
(1)负义性
负义性是指犯罪行为具有违背义务的特点。我们非常熟知的是不作为犯罪,行为人具有实施特定行为的义务,但行为人并没有实施特定行为,因此,不作为是违反了义务。这在学理界是通说,没有什么可争议的。但是我现在说,作为犯罪,也是违反义务,是违反不特定义务。这肯定有人反对!其实,作为犯也是违反义务的,只不过他违反的是不作为的义务。因为,刑法条文一般将不作为犯规定为违反义务,所以给人一种误解,认为作为犯不具有违反义务特征。但是,这是表面的,经不起推敲。当一个人强奸她人的时候,你不认为他有尊重她人——性行为自由的义务吗?当一个人盗窃他人财物的时候,你不认为他有尊重物权对世属性的义务吗?物权的对世性,就是物权的义务人是不特定的。而针对物权,只要你是人,你就有尊重人家物权的义务。物权的对世性,他的反面,就是不具有物权的人,对物权具有不侵犯的义务。侵犯物权的典型就是侵犯所有物的行为,因此只要不是所有权人,侵犯所有权就是负义行为。这些行为包括盗窃、抢夺、损毁等行为。在实践过程中,法官在审查明知时,也不是审查被告人知道不知道行为违反法律,更不用去审查行为人知道不知道相应的刑律条款,只要他们知道,自己这么做不对,这就足够了。法律上的对,实际上就是有权利如此去做,或者说有道义去做。而不对,实际上是有义务不这样去做。这也就是说,实践中,我们所审查的明知,也只是知道义务而已。所以说,作为犯具有义务性,这在理论上,是没有什么难度的,不需要更多的逻辑说明。
那么,过失犯罪,需要不需要负义性呢?答案也是肯定的!需要!在“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见”的表述中,我们看到应当一词。而在法律术语上,应当恰恰表达的是义务,是行为人必须这样做的义务。当然,不这样做,就意味着违反义务。所以,没有预见,这是行为中的负义性特征。而在“已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的”表述中,轻信能够避免,是表达负义性的词汇。那么这个词汇,又表达什么样的负义性呢?轻信能够避免是一个必然性的模态判断,这个模态判断,转换成另一个模态判断,也就是结果应当避免。而后一个模态判断,恰恰是一个义务规范。也就是说,对于行为人来说,有义务实施行为,不使结果发生。在此种逻辑下,便会得出下面一个三段论。前提:有义务不使结果, 发生。前提:轻信能够避免结果发生。结论:有义务不轻信能够避免。这样,轻信能够避免,实际上就是不应该,就是违反义务。所以说,过失犯罪,也同样具有负义性。
不作为犯罪与间接故意在负义性方面,也具有一些区别。不作为犯的义务,需要行为人作为。而间接故意的义务,既可能是作为,也可能是不作为。我国刑法忽略了不作为犯罪的独立品性,从而导致一种错误观念,认为不作犯都是间接故意。实际上,这样的认识是错误的,间接故意也可以是作为的。比如甲开枪欲打一只野兔,在开枪前发现乙跑过来,甲并没有理会开了枪,结果导致乙被射杀。在这里面,甲是间接故意,但是我们决不能说他的开枪行为是不作为。因为在这个杀人过程中,他的义务是不作为的——别开枪。因此,他的作为形式就是犯罪。但是间接故意必须导致客观结果,才是犯罪,这是无异议的。而在交通肇事中,将受伤者移到偏僻地点,导致被害者死亡。这种间接故意犯罪中,我们决不能说转移行为是杀人行为,只能说不作为的抛弃行为是杀人行为。因为在这个杀人过程中,他的义务是作为的——抢救伤者。因此,他的不作为形式就是犯罪。由于我国没有规定不作为犯,这样,最终导致司法操作的难度。但是,假如我们考察义务,间接故意的作为和不作为形式,就会非常容易被证实,二者区别就会显而易见。
而对于正当防卫和紧急避险行为,为什么不是犯罪行为?负义行为论可以迎刃而解!因为这两种行为都不具有负义性,都是权利行为,因此他们不需要承担刑事责任。而他们超过了必要的限度,就有可能需要负刑事责任了。因为一个人行使权利行为的时候,也有一个注意义务,违背了注意义务,也是负义行为,所以也应当承担刑事责任。
(2)超越自由性
在这里,我们首先为自由定义,我们认为自由如果不上升到法律制度层面解读,自由就不是社会中真实的自由。因为哲学层面的自由,是没有制度保障的自由,只有法律秩序层面的自由,才是能够真实的体验到的公民的社会的自由。同时,法律制度又限制公民的自由,为其设定不自由的义务。权利被权力所制约,当权力过于限制权利时,公民的自由便被权力侵占了,掌权者拥有了更大的自由。当普通社会的成员,在一定层面,获得了不受约束的自由时,此时的社会是民粹的,是不自由的。而在这个层面,其他人的自由,必然依靠自己的力量来保障,没有力量便没法保障自由。因此,我们更希望权力在受到相应制约的情况下,制约自由。而不希望放纵个人自由,因为个人自由的放纵,必然导致丛林规则。放纵个人自由的社会,就会使民众产生恐惧,他们根本无法享受免于恐惧的自由。而一旦权力不受制约,他对于自由的迫害,也将变的不特定。这样,实际上,民众也不会享有免于恐惧的自由。所以,对自由的限制,是为了让更多的人,享有免于恐惧的自由。
任何社会,无论他是黑的,还是白的,都是有秩序的,所谓盗亦有道。它的民众,都享有一个有限的自由。公民社会的公民们,也不会例外。任何国家的当权者,都享有一个有限的权力。不可能也无法做到,权力可以无休止的剥夺人们的自由。这就提醒当权者,刑要当其罪,不要利用手中攫取的或者僭越的那一点超越了自由边际效力的权力,去干预刑罚。也不要去搞什么严打,去搞什么运动执法,这都是严重侵犯自由的行为,是干预刑罚的行为。虽然现实法律不能制裁,但是最终将受到历史的审判,你们最好是保持一种敬畏。
自由的限度在那里?自由如何定义?含义是什么?
自由是一个发展的观念,它的内涵会随着社会的发展而变化。当权利和权力达到制衡时,这就是公民社会的自由。而我们追求的,恰恰是公民社会的自由。公民社会的自由,有很多层次。
首先,公民社会的自由,应为国家主权在民,人民享有无可争议的主权。或者换一种说法,公民社会的自由秩序,是人民自己的,自己授权的人组织的。或者更具体一点,公民社会的自由的最高层面是政治自由。人民不受任何个人,任何政党的领导,更不是任何个人,任何组织的臣民,这样的人民才算是自由的人。人民的自由通过宪法来确定,通过宪政来保护。宪法虽然确定人民的自由,如果没有宪政来保护,那也是一纸空文。因此说,宪政是实现宪法的必要手段,没有宪政,就没有宪法的实现。没有宪法的实现,就等于没有宪法。通过立宪对人民自由的侵害,是对公民社会自由的最高层次的侵犯。只有妨害人民自由的,才应当受到处罚。但这种立宪是全民公决的除外,因为这个国家的国民,他们逃避了自由。不管他们选择自己是皇帝的臣民,还是选择自己永远是某个人或者某组织的附庸,但都是在说明,他们不愿意享受公民社会的自由。但是,对于僭越者,无论他是政党,还是个人,他都没有权利表白,人民臣服于他们。只有将自由还予人民,才能知道人民是否臣服于他。当我们看到,英国王储那庞大的婚礼之时,我们应该意识到,他们已经超越了公民社会的自由。宪法对人民主权的剥夺,本身就是对公民社会自由的侵犯,这在最本质意义上,也是一种犯罪。只是这样的犯罪在内国法不能体现,而在国际法领域,这样的犯罪论讨论并没有展开。
因此说,君主立宪的国家,应该得到全民的公决。而且这种公决应该定期的表达,因为老公民可能逃避了自由,但是新公民,他们可能不逃避自由,况且老公民应该也有悔过逃避自由的自由。在我看来,没有大选的国家,根本就没有政治自由。人民主权不是人人主权,因此人民必须通过选举方式,将主权授予一部分人行使。这种授权,不可能得到人民中的人人的同意,因此大选是人们表达人民主权方式的最好方法。国家主权的体现方式很多,比如行政权、司法权、立法权,再比如最高元首的归属权等等。国家主权的行使,也必须有一种制衡,这样的国家主权,才可能更好的保护权利,制约权力。而三权分立,可以说是一种非常好的国家主权制约方式。