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负义行为论

  

  同时我们必须看到,社会行为论是以目的行为论为基础的,这样目的行为论的不足,在这里其实并没有得到有效的弥补。尤其是针对忘却犯等无目的的犯罪行为,社会行为论的解释更是苍白无力。


  

  (四)人格行为论


  

  人格行为论是日本学者团藤重光创立,得到德国学者阿特富·考夫曼的完善和发展。需要说明,在行为论理论研究的过程中,德国学者做出了最卓越的贡献,其次是日本,这一点,中国学者是望尘莫及的。


  

  人格行为论认为:行为是行为者人格的表现,是在人格与环境的相互作用中根据行为人的态度而实施的。行为既有生物学的基础,也有社会学的基础。前者意味着行为是人的身体动静,后这意味着行为是在人格与环境的相互作用下设施的,行为环境与人格环境和支配行为,而行为环境和人格环境受到社会的影响[4]。


  

  团藤重光的人格行为论中的行为,是行为者人格主体性现实化的身体动静。其中的人格,是从各种各样的行为中推论出来的特定的人的主体特征。脱离行为的人格是没有的,脱离人格的行为也是没有的。行为虽是身体的动静,然而,如果受到主体的操纵,则其中必然存在心里的因素,如此心里的作用,未必仅限于明显的意识作用,有时也具有不明显的意识作用[5]。


  

  这就说明人格行为论下的人格和行为,二者是抽象和具体的辩证。人格是一种抽象的事物,在具体的行为中表露出来。而行为是具体的,所要表达的恰恰是抽象的行为者人格。这种有形和无形的论述,很难使我们正确把握什么是犯罪人格?什么是犯罪行为?如果仅是通过行为把握人格,那么这里面的人格,是否已经失去了方法论的意义?同时人格行为论下的行为,既是人格的外在表现,又是主观支配下的行为的具体表现。这样,就让我们无法理解什么是人格?什么是主观支配?既然行为和人格需要重复论证各自的正确性,那么势必导致行为和人格哪个为真,为本的逻辑依据。同时我们还要看到,人格行为论者坚持行为和人格的统一性,原因就在于,一旦将二者分别独立的加以理解,那么人格行为论就会将犯罪论增加更浓厚的刑法主观主义色彩。这也就是说,人格行为论,与刑法主观主义非常的近,细微的理论突破,就会将犯罪理论引向刑法主观主义。


  

  (五)折衷行为论


  

  传统观点认为,因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论是行为论中的四大并行理论。实际上,笔者认为,这种观点并不全面。在这四大行为理论之外,还有一种行为论,他们就是兼纳四大理论的折衷行为论。持这种行为论者虽然没有明确的说明自己是另一种行为理论,但是他们以自己的理论,支撑了折衷主义立场。


  

  在我国,绝大多数学者都与周光权老师一样,认为折衷行为论具有和理性。他们认为:


  

  “因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论各自看到了行为的一个侧面,各自摸到了行为这只‘大象’的‘一条腿’,因此,自有其道理,但也自有其不足。合理的行为理论应该是综合性的,需要承认行为的意思支配性、外部性及其社会意义。对此,考夫曼的见解是有道理的,他认为,应该将行为定义为:


  

  “由意志控制(可归责于行为人),因果形成(在最广义意义下)之负责的、具有意义的实际事实。这个行为观念,不仅包括合法与违法、故意与过失、既遂与未遂、正犯与共犯的行为,并且除积极地作为之外,也包括不作为,亦即不为法律秩序为避免与法律相关的结果而有所期待的作为。”[6]


  

  我们看到,折衷行为论者,虽然将行为的特征看得比较透彻,但是他们的概念,基本上是通过划分的方式确立起来的。众所周知,划分,并不是总结概念的内涵,只有定义才能更好地总结概念的内涵。实际上,在折衷主义者眼里,行为这个概念,并没有一个实质问题,或者说根本问题,因此就不可能得出一个更上位的实质的行为概念的内涵。很显然,这种观点也是欠妥当的。如果行为概念没有实质,那么我们凭的是什么将他们划归在一个概念集合之内呢?到此,我们发现,折衷主义者实际上是法定主义。也就是说,法律规定某种行为是犯罪,那么我们便将他划归在行为集合之内。那么请问,还要刑法学家干什么?要知道,行为论是实质解释,必须超越法律,进行更抽象的总结,否则我们对行为的研究,就失去了学术上的意义。


  

  到此可能有朋友会问,那么你有没有更确切的行为论,用以指导并贯穿行为概念的始终。回答为有!我的行为论,是在试图反对黎宏教授的《我国犯罪构成体系不必重构》一文时,启发产生的。有了这个行为论,四要件理论便在不经意间,被否定了。这个行为论,它不但具有超强的解释力,可以解释各类行为,同时也具有指导犯罪论体系的作用。这个行为论,就是负义行为论。


  

  二、负义行为论


  

  随着人们对犯罪论体系的逐渐深入的研究,对行为的理解也在不断地深化。由此而展开的行为理论的辩论,也将越来越激烈。本人在这里提出负义行为论学说,与各位刑法学者和爱好者学习和交流。


  

  我们抽象刑法学里面的行为概念,这些行为都具有符合刑事法律规定的行为类型的特征,对于这一点学理通说为违法性。但是,行为违法性是行为无价值理论的切入点,当我们仅用违法解释犯罪时,势必有刑法学上的法条主义之嫌疑。同时以违反规范解释违法,又有重复论证的嫌疑。也就是说,作为法学家,我们解释违法,必须要超越法律,否则我们就会把自己自降为,立法者的解释着,立法者的附庸。而实际上,法学研究者不仅仅解释法律,还要引导立法,指导立法。在法理的面前,法学家实际上是站在立法者的上源。


  

  当我们追究违反刑事规范为什么就是犯罪行为时,出现了两种解释方向,一个就是社会危害性;另一个就是法益的侵害性。实际上,这是一个问题的两个侧面。什么是危害社会?在广义上讲,就是危害行为。什么是危害行为?刑法规定的行为,这没有意义。在狭义上看,还得顺着危害行为,到社会中寻找被侵害的法益。而法益侵害说,无非是直接说到了危害说的终点。这就出现一个疑问,我们为什么不用侵害法益,为行为定义呢?很显然这是行不通的,因为一部分行为没有侵害法益,因此在狭义上讲,它不具有社会危害性。侵害法益只是刑法行为的一部分特征,主要是客观特征。而我们为行为定义,必须考虑行为的全过程,主客观的统一。同时一些行为,根本谈不上侵害法益,甚至连牵强附会的现实危险,也根本谈不上,但是他仍然受到处罚。比如对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。请问,怎么能说预备犯对法益造成了现实的危险呢?但是,预备犯一旦被处罚,预备行为就是刑法意义上的行为。


  

  正是在这样的意义上,规范违反性和法益侵害性,没有作为我们行为概念的属概念。行为概念的属概念需要主观特征,也需要客观特征,如何运用一个含义广泛的概念,将行为概念的主客观特征融合在一起呢?这是一个需要运用逻辑论证的过程,也需要对行为进行全面的梳理和考察。


  

  (一)行为通论


  

  作为人的普通行为,首先他有行为者,其次他有行为形式。作为刑法上的行为,他是一个什么样的特征呢?我们可以通过刑法对故意犯罪和过失犯罪的定义中,推导出行为的特征。根据刑法十四条的规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”根据刑法十五条的规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”在这两个法定的定义里面,我们看到定义项有两个最明显的概念,这两个概念就是行为和危害社会的结果。在行为和危害社会的结果这两个概念中,故意犯罪中加入了判断联项——会发生,而使这两个概念成为一个判断——行为会发生危害社会的结果。而过失犯罪,这个判断变成一个模态判断——行为可能发生危害社会的结果。这就说明,行为是与发生危害社会的结果相联系的。这样,他的逻辑进路是行为能导致危害社会的结果发生。但是这两个判断都没有断定,结果已经发生。应该说,这是行为主观和其本身的特征。接下来我们看“并且希望或者放任这种结果发生”、“ 以致发生这种结果”这两个判断。第一句判断实际上还是一个联言的复合判断,第一个肢判断是希望引导的,没有断定结果的发生;第二个肢判断是放任引导的,断定了结果的发生。“ 以致发生这种结果”,很显然,断定了结果的发生。这里的结果,是一般意义的结果。


  

  1、行为与结果的联结


  

  危害社会的结果是什么?刨根问底,就会说是法益受到侵害。法益是什么?最保守的答案是:由法律所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。[7]什么是利益?通俗地讲,利益是指有好处或者有好处[8]。而实际上,这种解释,仅是针对益而进行的,因为益这个字,本身就是好处或者有好处。好处是什么?我们不用再解释了吧!而实际上,好处或者有好处一词,也需要进一步解释。也就是说,很多看起来不是好处的,是不是法益?比如妇女,他没有被强奸,或者说什么也没有发生,难道他就有好处了?如果我们对一个妇女说,我没强奸你,这对你有好处,还算说得过去吗?假如说,不被强奸,是女人的好处,这简直就是滑稽了。如果我们说,妇女有性行为自由的权利,那么很显然,是合理的。这就还需要进一步解释好处,需要结合权和利,解释好处或者有好处。那么利是什么?或者说权是什么?我们说,利和权可以有共同解释,就是权利!在一定角度,也可以解释为国家执政者或者说公务员的特别的权利,也就是他们手中握有的权力。到了这里,法益概念,已经非常明确了。含有权利,也含有好处。



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