张明楷老师虽然改变了三要件论这样组合,但是他也是按照这一思维逻辑进行的。首先是形式成立,接下来是实质排除,再接下来是责任成立。当然,本人认为,这样一种逻辑,无可厚非,无非是罗嗦了一点。有人说这种严格的位阶关系,凸显了犯罪论体系的科学性,我倒是没有看出这一点。
周光权老师的构成要件理论,应该说也是三要件理论。这种理论将张明楷老师所谓的违法构成要件,称之为客观要件。而实际上,无论是称为违法构成要件,还是客观要件,都表达的是相同的内容。接下来是主观要件,而张明楷老师称之为责任要件。这时,我们有点感觉了。与张明楷和陈兴良老师不同的是,违法性问题移到了责任要件后面,同时又在这里保留了责任要件中的责任阻却要件,不同的是也改变了称谓,被称为犯罪排除要件。在这里,我们看到的也是两重评价。而逻辑思路是从成立到排除。不同的是,他将实质违法概念刻意的回避了一下,而将该当性,传统称之为形式违法要件,也回避一下。而后得出一个中性的表述,“符合犯罪构成要件,一般可以推定其具有违法性,有可能成立犯罪。但如果存在特定的事由足以排除这种违法推定,那么,犯罪仍然不可能成立,该事由就是违法排除事由。”[20]
张明楷、陈兴良和周光权三位老师,他们的构成要件理论实际上并没有太大的区别,都来源于德日,都假设该当性是并不是实质违法,实际上这种前提假设是错误的,因为无论是结果无价值,还是行为无价值,该当性已经构成了这种违法的实质。这样,再虚构实质违法性,解释不违法的正当防卫,这样便与该当性的违法性冲突了。另外这样违法,违法的绕来绕去,总让人觉得有玩弄概念,重复解释的嫌疑。
(二)犯罪构成要件概念
本人认为,既然犯罪是行为这一命题大家都认可,那么犯罪构成实质就是犯罪行为构成,那么犯罪构成要素实际上就是行为构成要素。因此说,犯罪构成实际上就是犯罪行为系统的有机组成部分。上文我们已经谈论了行为的构成要素,这里的行为,实际的含义就是犯罪,因此行为的构成要素,实质上就是犯罪的构成要素。
我国的四要件论,也不是一无是处,他的优点就是将犯罪构成作为一个整体来讨论。而他的不足,就是错误的将不属于第一序列的构成要素——犯罪客体,错误的安排在该序列的第一序位。错误的将正当防卫等放在了构成要件之外进行讨论。而我们认为犯罪客体只是犯罪的客观方面的一个划分而已。上文,我们论述了行为要素包括行为形式、行为结果、行为客体、行为主体、行为时空、行为责任。并且说明,这些要素是行为系统论的有机构成。既然是有机构成,就是说这些要素,是一个也不能少的在一个序列内的不同序位而已。
在德日的构成要件体系中,我们基本都能找到这些行为要素。同时我们看到,他们都对行为时空要素给予了轻视,而这一点,在四要件论中也是一样的。在周光权老师的理论体系中,居然为犯罪的时间和地点找不到落脚点。而在四要件体系中,它是在行为客观要件的一小部分。
作为传统的犯罪构成的要件之一的犯罪客体,是指我国刑事法律所保护的,犯罪行为所侵害的,(社会主义)社会关系。在我国,犯罪客体具有层次性,分为一般客体、同类客体、直接客体。一般客体是指一切犯罪所共同侵犯的客体,即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的客体,即刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或者某一方面,一般以制度、秩序等概念表述。直接客体是指某一种犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会关系,即刑法所保护的社会主义社会关系的某个具体部分,一般以权利、秩序等名词进行表述。一个犯罪行为一般直接侵犯一种具体的社会关系,也有犯罪行为直接侵犯到两种以上具体的社会关系。对于前者我们称之为单一客体,对于后者我们称之为复杂客体。传统的犯罪构成中,还有一个概念,就是行为客体。行为客体又称犯罪对象,是指犯罪行为直接作用的具体的人或者物。
那么我们要问,犯罪既然是行为,行为客体与犯罪客体就几乎成了同义语。如此一来,任凭你如何解释犯罪客体与行为客体的不同,都将推翻犯罪是行为这一前提。我们在行为要素中,找不到犯罪客体,只找到行为客体。那么根据犯罪就是行为这一命题,很显然犯罪客体,就是行为客体。但在传统的刑法理论中,行为客体与犯罪客体是分开的,行为客体仅指行为的狭义对象,或者说具体的对象。而犯罪客体,则是指抽象的对象,这是从更广义的角度来说,是对对象认识的实质化。我们赞成将具体的物和人进行抽象化,然后抽象为社会的一种制衡关系。也就是说,这种制衡关系总是和人和物联系在一起。从而最终的社会关系,表现为社会利益关系。这种利益关系不是静止的,而是系统的动态平衡。在利益关系的动态平衡中,总是倾向于对绝大多数人表现为利益,也就是对众的助益性倾向。如果不具有这样的助益性,这个社会关系就会面临破裂的危险。正是这种助益倾向,导致这个系统的机能的存在,这个机能促进社会健康发展。因此我们将这种助益,解释为价值,这种倾向,解释为价值取向。所以说,一个社会关系,他的社会价值取向是普世的,倾向于对社会成员自由最大化。而犯罪行为,恰恰是侵害这种利益关系。
作为犯罪对象的具体物或人,是犯罪客体——抽象社会关系或者具体的社会关系的物质表现者或者承担者。这也就是说,根据传统的犯罪构成理论,犯罪客体和犯罪对象也不是绝对的对立,而是抽象和具体的关系。具体社会关系的,并不是一个真正的具体,而是一个表象的具体。比如所有权,这种所有权是通过表达的方式表现出来,而不是通过物本身表现出来。比如一辆汽车,他停在那里,甚至被一个你认知的人开着,你不知道它归谁所有,只有通过所有权凭证,才能知道他归谁所有。所以,所有权的这种具体,是表象的,不是具象的。抽象相对应的是具象,具象反映的是具体的东西,即客观存在的东西具有物质特性,很多具体的形象放在一起,会发现或存在一定的客观规律,这些规律或说是道理,而道理也是抽象的,是人们主观对客观规律的认识。这也就是说,具体表达的是物的自然属性中的现实实在性。而抽象表达的是物的被认知的理性。一个物,我们认知他可以被占有时,我们确定了所有权。而对所有物的破坏,导致所有权瑕疵。而实质上,行为的真正对象并不是物,而是物的后面所针对的所有权。通过以上分析,我们发现,犯罪客体和犯罪对象,二者只是一个问题的两个方面,是人和物的理性和现实性的对立和统一。
有人说,犯罪客体与犯罪对象有着明显的区别,这怎么说二者是同一的呢?我们认为,这种怀疑,是没有仔细斟酌的结果。所有的这些区别,实际上都能够统一起来。以下我们就从区别开始,逐一的解释他们是完全可以被统一的。
1、犯罪客体决定犯罪性质,犯罪对象则未必。请问什么是犯罪性质?就算罪种划分属于犯罪性质,那么也并不是由于同一的犯罪对象产生的。比如都是盗窃电线,甲盗窃了库房里的备用电线,乙盗窃了输电线路上正在使用中的电线。而前者构成盗窃罪,后者则构成破坏电力设施罪。我们认为,通过犯罪对象的区别,也可以将二者分别开,没有必要将犯罪客体独立出来。对于前者,犯罪对象仅是电线,对于后者,犯罪对象不仅仅是电线,还有电。当然,再进行延伸,还有使用电的那些不特定的使用者。而电和使用者,难道不是具体的人和物吗?既然这里,犯罪对象发生了变化,当然不能按一样的罪进行处罚。而对具体罪名的划分,是罪的种差问题,既有可能涉及到犯罪客体,也有可能涉及到犯罪对象。那么你怎么说后者不是性质呢?
2、犯罪客体是任何犯罪构成的必要要件,而行为客体仅仅是某些犯罪的必要要件,并不是任何犯罪都不可缺少的必要要件。这是传统的犯罪构成理论的典型观点,那么我们要问?既然有些需要,那么为什么有些就不需要呢?不需要的根据在那里呢?如果是法律规定,那么法律规定的根据又在哪里呢?我们认为,这是违反行为要素理论的。在系统行为要素理论中,如果行为没有对象,那就会导致行为丧失,导致无罪的结果。犯罪对象没有形象物,并不代表没有抽象物。同时我们看到,必然有人在这个抽象物中受益。而有具体的物的时候,所有人无非就是通过这个具体物受益而已。因此说,抽象物和具体物在价值评判上来说,并没有什么不同。所以,有些人,人为地将犯罪客体和行为客体分离,只是自己一厢情愿而已。比如杀人罪他需要犯罪对象,需要人的存在;而非法集会、游行、示威罪则没有犯罪对象了。实际上,这种观点不对。因为一个人,通过自己的生命,不但助益自己,还能助益家人或者他人。杀人针对的是人的生命。集会、游行、示威针对的是政府,不但可能有利于政府,还有可能使不明真相的人认清政府。所以说政府也是对很多人有助益的,同时说明政府也具有人格。怎么能说集会、游行、示威行为没有行为对象呢?无非他是政府,或者说操控政府的官员。而这些官员,难道不是具体的人吗?所以,我们所谓的无行为客体的犯罪,无非就是行为客体不特定,或者是它是针对政府的。那么我们要问,政府是拟制人格,难道他就不能成为行为的对象吗?
3、任何犯罪都会使犯罪客体受到危害,而犯罪对象则不一定受到损害。我们以盗窃罪和故意毁坏财物罪为例,说明这个问题。我们知道,盗窃,一般不将标的物损毁;但是故意毁坏财物罪恰恰相反。但是,如果我们看到实质,就会发现,而这对于被害人来说,在价值评价上,是没有什么区别的。所有人或者合法控制人,都是通过财物受益。而无论是盗,还是损,都是断掉了权利人的受益权利。我们看到,两种行为在法律上的结果是一样的,而在现实中的结果是不一样的。而现实结果对于犯罪有没有意义呢?是没有意义的!因为一个毁坏自己的财物行为不是刑法上的行为。而这个行为在现实中,与他人损害这个财物的行为的结果样态,本身并没有什么区别,唯一区别的是主体的不同。这也就是说,具体物的状态,对于犯罪行为没有意义,最多不过是对于刑罚,有一定意义而已。同样,假如通过电子系统,破坏他人银行信息,导致人家财产灭失,仍然构成故意毁坏财物罪。而这里的犯罪对象,实际上也是没有遭到破坏的。况且,我们的犯罪对象,已经超越了传统,与犯罪客体同一了。在这种情况下,犯罪客体本身就成了行为客体的一部分。而考查这个行为客体是否受损害,就是考察行为客体所代表的助益性是否被破坏。