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负义行为论

  

  那么权利和好处又是在什么逻辑下结合起来的呢?我们认为,权利是一种自由,他表达的是既可以为,也可以不为。或者说,为与不为是自己的自由。在为与不为这个概念项下,还有一个特定化的行为,那就是得与不得。而得与不得,针对的是好处。也就是说,对于好处,你可以得,也可以不得。这就是行使针对狭义的利益的权利。也就是说,狭义利益,也可以用权利解释它。不能用实际占有解释他,如果实际占有是违法的,那么这种占有的好处就不是利益。否则,盗窃犯偷来的东西,也成了他的利益了。但是,如果我们将犯罪行为侵犯的对象解读为权利,很显然也不对。还是以上例为例,一个盗窃犯偷来了的赃物,如果另一个盗窃犯又偷了它,那么,怎么解释这里面的利益?如果说,第二个犯罪行为,侵犯了第一个盗窃犯的法益,很显然不对!说是权利,那就更滑稽!如果说,他还是侵犯原始受害者的权利或者说利益,那很显然,有牵强附会的嫌疑,因为第一次犯罪,已经改变了权利或者说利益的定格。


  

  所以,我们还是要更深入的进行解释,我们还要找到,什么能统一权利、权力、好处、有好处这些看上去很好理解的名词。在解释权利的时候,其实不难理解,就是一个您行使和不行使的行为自由。但是,看到权力,他像是针对管人的人所拥有的,也就是只有管别人的,才算有权力。而管自己,那是权利。而对于权力,并不是你有自由行使和不行使。那么管人管什么?进行最抽象的表达,无非就是管理人的权利和义务,主要是管理义务。或者换一种说法,也就是你不履行义务时,需要有权力制约你。而你行使不行使权利,没人管你。但是,你行使权利,侵犯他人权利或者说权力,那么你也就需要权力来约束你了。人不利己,天诛地灭。什么是利己,就是自己要首先获得好处。也就是说,人在本性上,是追求好处的,而不是追求害处。所以说,人们无论是行使权利,还是违反义务,所要追求的,无非是自认为的好处,或者说对自己的助益性。这样利益一词,含义便明确了。它既包括权利,也包括权力,而且在权利和权力背后,隐藏的,是对个体或对群体的好处。权利与义务对应,权力是为了制约权利和义务的错误行使。权利是自由的动力,义务是自由的界限,权力是对自由的制衡。权利是针对民众的,普通人的。义务是针对权利而言的,是针对责任而言的,是普遍的人的。权力是拥有公共管理人的,是特殊人的。在这里面,我们看到了,权利、义务、权力,统辖了自由,并为自由设定了边际效力。看到这里,您可能意识到,我是在反对法益侵害说,也在反对权利侵害说。我们认为,犯罪行为,他在种差的角度来看,是超越了自由,包括个人的自由和自由的秩序。


  

  但是超越自由还不能作为犯罪行为的实质解释论,因为超越自由的行为很多很多,只有一部分是犯罪行为。如果这样,我们就与有把违法视为犯罪实质以及将社会危害性、法益侵害性解释为犯罪的实质,具有同样的偷换概念之嫌疑。而违法、危害社会和侵害法益,我们还可以做狭义的解释,解释为刑事违法或者说刑事程度的社会危害性、侵犯法益。当然,本人是反对这种通过广义和狭义的处理方式,区分民事上的,刑事上的,所谓的侵犯法益或者说危害社会行为。这样处理,实际上很容易使人混淆,也有将刑法学上升到一个必须懂得特定概念的圈子内去理解的嫌疑。这对于刑法的一般预防功能的发挥,或多或少的存在着一定的障碍。返回来说,超越自由是很难作狭义的解释的,这也为我们以广义和狭义的定义处理方式,来解释犯罪行为,堵死了路。因此,我们必须另外寻找属概念,因为在这里,我们只找到了犯罪行为定义的一个种差概念而已。


  

  2、行为与责任的联结


  

  接下来,我们看到“明知……希望或者放任”、“应当预见疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免”,这样的主观方面的词汇。这样的词汇,反映行为的一种什么属性。本人认为,这些主观方面的特征,用一个最恰当的词表达,那就是行为自控性。笔者试图通过强调行为自控性符合,用来替换传统的主观要件。认为行为自控性是产生责任的根据。通过行为自控说,加强对故意和过失的筛别准确性,同时进一步说明罪过的轻重问题,从而进一步反应责任的的大小和刑罚的轻重问题。本人这种理路就是将罪过中的主观故意要件改造为积极自控要件,将主观过失要件改造为消极自控要件,从而强调刑法责难在伦理上的合理性,主观罪过与客观行为的共容性,找到一种证明罪过的实证主义的实用的方法论。行为自控性符合是指犯罪行为的实施者,可以控制自己犯罪行为能力的行为表征,其中包括积极自控性和消极自控性。


  

  积极自控性与传统刑法理论上的主观故意相对应,他的特征是对犯罪结果具有期待值,包括全期待性和半期待性。所谓全期待就是对犯罪结果具有一个完整的期待值。所谓完整性,就是期待值不但包括知道的期待,还要包括控制行为中的意识因素的追求。也就是控制行为的因素也包含着期待,这个期待指引行为,去完成行为结果,这就是积极的追求。半期待与间接故意是相对应的概念,是指主观上知道,有时是期待结果的发生,有时是不排斥结果的发生。所谓的期待结果发生,是指只有主观上的期待,但没有期待控制的行为。但是在意志因素上,行为不包括意志的控制,也就是说犯罪行为缺少意志指引。所谓不排斥,就是听之任之;但是,如果行为人没有期待值,他就应该控制行为结果不发生。所以,一旦结果发生,恰恰就是这个不完整期待的结果。半期待由于期待的不完整,导致结果并不确定,所以在同质的犯罪上,罪过比全期待稍轻。半期待都具有不控制结果不发生的行为方式,而这个行为,是在行为者积极地自控下作出的,这样,半期待中存在积极的自控行为,这是毫无疑问的。因此,在理论上,将半期待行为确定为故意行为的范畴,这在逻辑上来看,应该说是妥当的。


  

  消极自制性对犯罪结果不具有期待值,简称无期待。疏忽大意因为根本意识不到结果,对结果无意识,因此也就根本无期待。应当预见表达的是一种义务条款,也就是说行为人有应当预见的义务。或者换一种说法,行为人在法律上被要求有预见的义务。因此说,疏忽大意的行为,虽然不具有主观上的期待控制因素,但是疏忽大意之前,行为者有一种义务,就是不允许疏忽的义务。过于自信是主观上极端的相信自己,实际上行为人并没有这个能力。但是,这并不影响他相信无结果的心理状态,因此行为人也就不会期待结果的发生。过失犯罪,因为在无期待下,导致了犯罪结果的发生,而实质上他如果没有心理上的疏忽大意和过于自信,就会意识到结果的发生,因此就会积极的控制结果不发生。因此,他们都是消极的控制自己没有实行结果不发生的行为,因此统称为消极自控性。由于导致控制结果不发生的行为处于一种消极状态,最终导致危害结果的发生,因此将他们归为过失犯罪,符合理论上要求。


  

  3、行为人的责任


  

  在我们考察了行为与结果的联结,行为与责任的联结之后,就会发现,行为、结果和责任,统一归结到行为人身上,使行为人产生刑事责任,受到刑事处罚。刑事责任是法律责任,法律责任是责任的一种。责任是分内应做的事,或者没有做好分内应做的事,因而应当承担的不利后果或强制性义务。[9]法律责任主要是指后者,是指行为人应当承担的法律后果。这也就是说,刑事责任落实到行为人身上,是行为人承担的不利后果。那么是什么导致法律责任呢?是行为?还是行为人?我们的观点是行为,或者说主要是行为,行为人只是一个补充。也就是说,没有行为,就没有法律责任。那么,是什么行为导致法律责任呢?我们总结后发现,有四种行为,可以产生法律责任。首先,违反了法定义务的行为,需要承担法律责任;其次,违反了契约义务的行为,需要承担法律责任;再次,不当行使权利的行为,需要承担法律责任;最后,不当行使权力的行为,需要承担法律责任。在法治环境中,为了保护所有人的有限自由,这样就需要行使权利和权力者,有义务注意是否恰当,有义务注意他人的权益,更有义务不侵犯他人的权益。因此,后两种情况,实际上是行为人违反了注意义务。这样,法律责任便可以完整的定义为违反义务的行为人,应当承担的法律后果。违反义务的行为,我们赋予他一个新概念,这个概念就是负义行为。既然负义行为是产生法律责任的前提,那么产生刑事责任的负义性,又具有什么样的特征呢?


  

  (二)刑法上的行为概念和特征


  

  1、行为的概念


  

  为犯罪行为下定义,首先要对一般意义上的行为,或者说犯罪行为的属概念行为下一个定义。因果行为论仅承认行为是身体的动和静,这里面身体的概念很含糊。像侮辱行为的行为人的声带的动,是不是行为?社会行为论者将行为理解为对社会外界发生影响的意志举止。很显然,意志一词也是比较含糊的,意志在什么情况下,可以成为行为呢?所以,我们这里的行为吸收了这些行为概念的合理因素,是对社会发生影响的人的各类身体动静,其中包括各类语言。在属概念定义中,它具有几个表征性。首先是身体的动静,是行为的举止形式。所谓动,表现为积极的作为形式。所谓静,表现为消极的不作为形式。其次表现为表达,是行为的语言形式。所谓各类语言,就是通过身体的各类器官以及其他载体,表达出来的意志状态。这样,我们在犯罪行为的属概念定义中,将作为、不作为,直接行为、控制行为,普通行为、语言行为皆归入了行为的外延。


  

  我们接下来就可以再通过种差,进一步限制犯罪行为的外延,使他的内涵,恰恰等于学理上犯罪行为的概念。上文我们已经为犯罪行为找到了属概念,这个属概念就是负义的行为。我们还找到一个种差特征,他就是超越自由。那么我们进一步合并概念,就会得出超越自由的负义行为。而超越自由的负义行为,并不一定都是犯罪,这样犯罪便有了一个严重程度。什么样的严重程度是犯罪呢?那就是应当承担承担刑事责任。所以犯罪行为的完整定义应该为:严重的超越自由的负义行为。


  

  罪刑法定原则,就是将这个将严重程度,授予了法律进行规定。也就是说,法律没有规定为犯罪,那么他就不够这个严重程度。法律,在我国,是指人大制定的法律和最高人民法院的司法解释。我们认为,我国的做法是错误的,因为没有看到判例与法具有同样的规范作用。判例是介于法与行为之间的一个中介,它既能规范当事人,也规范知道案例的所有的不特定的人。因此说,判例是无需制定的法。对于这一点,英美法系国家的认识是比较正确的。我国古代也是判例法机制,这就说明,我们的认识误区,仅是受大陆法系影响的现代中国而已。[10]因此我们认为,严重程度这个度,还是应该授予各级法院的法官在审理具体案件时把握。给这个度授予各级法院之后,这样很多人就会担心,是不是会打破罪刑法定原则。是的,如果每一个法官,都有犯罪的实质定义解释的权利,这样,法律没有规定,包括以前没有案例支持的严重的侵犯自由的负义行为,都将被视为犯罪,都将被依法追究刑事责任。这是我们不想看到的,也是与罪刑法定原则相违背的,更是我们不希望的。那么,本人为什么还要主张将这一权利给予法官呢?



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