而系统的动态平衡的决定了系统是可以考查的,我们可以通过考察平衡关系,考察系统的整体状态。所谓动态平衡,就是系统内部各要素互动促进,达到一种相对制衡稳定的平衡状态。当一个故意杀人行为发生时,系统便被启动;造成行为人死亡,系统达到了一个平衡状态。我们因此可以说,行为人构成故意杀人罪既遂。
时序性说明,系统的动态平衡,必须在一定时空内完成。杀人行为必然在死亡结果之前,而杀人必然在一个地点,也就是有现场,或者他们在这个相应的地点被破坏。
关联性解答诸要素之间,通过什么方式,联结在一起,构成了一个不可分割的整体,也就是他们之间的因果关系性或者说逻辑必要性。
2、行为的要素
对于行为要素,如果我们从发生的时间顺序的角度进行排列。我们看到的是,行为人已经存在,行为客体已经存在。接下来行为发生,导致客体变化。最后行为人被归责,承担刑事责任。如果以这种关联性进行划分,那么必然是主体、客体、主观、结果、行为人受到刑罚。这样的排列,本人认为,并不是理想的系统序列,要按照古人的说法,这是先天八卦。而我们,作为研究者,除了认知这一规律性,更重要的是在实践中,印证这一规律性。由于我们是考察行为,而不是实施行为。因此,在考察行为的时候,必须有考察的规律性。这样,行为的要素序列,必然受到考察规律性的影响。我们认为,考察行为,方法论是由事实证实部分,逐渐向逻辑证实部分发展;容易证实部分逐渐向难难以证实部分发展。而在此方法论中,考察行为,就首先应该考察行为形式,因为这是证实行为是否存在的根据。接下来考察行为结果,因为结果一般都以事实的方式存在,是最容易看到和考察到的。见到结果,我们接下来考察这种动态平衡它的终点在哪里?这就是行为的客体了,它在被破坏之前是什么样子。这样,便可以验证结果的可靠性。接下来,我们考察行为主体,考察行为人,这个主体是否是合格的,是准确的。这些完事之后,我们要考察行为环境?主体是否有时空条件,从而印证以前的考察是否错误。最后,我们要考察他的责任。引发他的责任的根据是否存在?等级的量度是什么?
本人的行为要素排列,就是在考察的角度进行的,这样就不免烙上程序法的烙印。当然,本人在立法技巧上,倾向于英美法系,倾向于实体程序不分家的立法模式。
本人认为,行为应该包括以下要素,我简要的介绍一下:
(1)行为形式
行为必须能够通过客观形式体现出来,这些客观体现的形式,我们称之为行为形式。行为形式既包括行为本身表现出来的方式,也包括达到行为目的手段方式。而行为概念,必须涵盖所有的行为形式,能够充分的解释各式各样的行为的形式。
(2)行为结果
行为结果是行为发生的客观的最后样态,这里我们将发生作广义的概念理解,既包括可以受到刑罚的客观行为样态,也包括行为引起发生的客观结果样态,这样我们就可以凭此将结果进一步划分为。根据行为的划分:结果的行为、有结果的行为和结果加重行为。结果也可以划分为:行为本身就是结果,行为引发的结果。行为本身就是结果,是指将行为本身也作为一种事实的样态来看待。这样行为本身就具有了两面性,第一面表达的是过程样态,我们称为形式。第二面表达的是行为的终点状态,我们称之为结果。行为引发的结果是行为导致的结果。在行为引发的结果中,又包括目的结果和无目的结果。目的的结果是与行为的期待值相一致的,是故意犯罪的结果。无目的的结果是无期待值行为引发的结果。
(3)行为客体
行为客体又称行为对象,一般是指行为指向的目标物和人。这里的物,应该做最广义的理解,它既包括现实物,也包括无形物。同时还应该包括物所代表的社会关系,社会关系所代表的利益和权利义务,利益和权利义务所代表的自由。也就是说,物的概念是既有点,它是最现实,最具体的;同时也有线,它连接点与点,这种线就是社会关系;同时更是整体的,点与线都在这个整体中有序坐落和排列,这就是社会自由。而人的个体自由,恰恰在这个整体中体现出来。因此说,行为客体具有最深刻的内涵,不能简单的理解为人和物。
(4)行为主体
行为主体就是行为人,它是由行为锁定的自然人或者法律拟制的人格。在刑法学的意义上来说,行为主体须还要具有承担刑事责任的能力。因此说,行为在这里,又将责任联结了起来,使行为主体和责任主体归于一人。二者一旦不能重合,行为主体也就失去了。行为主体失去了,行为也就没有意义,归于了无效。
(5)行为的时间和地点
行为时空主要是行为的时间和地点等环境因素,他们通过时空序列属性,印证犯罪行为的存在。如果一个犯罪行为没有时许痕迹,那么也会直接导致犯罪行为不成立。比如,如果我们对犯罪行为的所有考察都已经被印证,或者被逻辑证实,但是就是因为行为主体没有作案时间,那么也必然导致考察行为的其他过程有错误,直接推论为行为无效。
(6)行为的责任
行为的责任,在刑法学意义上讲,是行为的灵魂,行为的灵魂是行为的意识,行为的意识表达行为者的负义性。我们这里所谓的行为的灵魂,是构成行为承担责任的主观要素。由于行为灵魂与行为结果之间具有直接的因果关系,我们将行为引发的刑事责任,赋予了指挥这个行为灵魂的行为人。从这个角度来说,行为灵魂导致责任,所以我们又将行为的灵魂要素,称为行为的责任要素。责任要素是对行为人刑罚的道德基础,没有责任要素,就不能对行为人进行刑罚。而进行刑罚的前提,就是行为人对于行为或者行为结果的负义性。因此说,负义性主要表现在责任。
三、犯罪构成要件
(一)我国最新的犯罪构成理论
犯罪构成要件论在当前我国的刑法学界,可以说是争议比较激烈的话题。当然,这个问题在德日,也是一个争议比较大的话题。甚至可以这样说,凡是大陆法系国家,或者嫁接大陆法系国家的社会主义法律体制的国家,无不陷入这样尴尬的境地。中国是所谓的社会主义国家,刑法学上的犯罪构成,来源于苏联,而苏联的犯罪构成理论,是改造了大陆法系的犯罪构成理论。实际上,大陆法系国家和社会主义法系的犯罪构成理论,是一脉相承的。我国传统的犯罪构成,是构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和,包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个部分的构成要件组成。随着我国关于构成要件理论的研究逐渐的深入,不同的学说纷纷建立起来。在这样的理论冲击下,原来的四要件论,受到了严重的冲击。
张明楷老师是刑法学界很有建树的刑法学教授,他的构成要件理论,严格地说是两要件论。我记得,好像是从第三版的刑法学教科书,他便采用了这样的分类方法。根据他的分类方法,他将犯罪构成分为两个构成要件,违法要件和责任要件。犯罪的违法构成要件,是刑法规定的,说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性,而为成立犯罪所必须具备的各种要素。[13]责任要件,是指刑法规定成立犯罪必须具备的,表明行为的非难可能性的要件。[14]然后他用一节的篇幅论述了违法构成要件的符合性,而对于这样的表述,是本人比较赞同的。在这一节第一款中,他提出了违法构成要件要素这一概念,认为他是表明违法性的要素。很可惜,他并没有为要素这一概念进行定义和解释,我们只能理解,他是一般的概念,是构成犯罪的必要因素。其中包括行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系。[15]
那么我们要问,为什么这些是违法构成要件要素呢?为什么在这一章中收入了违法阻却事由,既然他们不是违法构成要件要素,为什么还要把他们收入在违反构成要件一章中讨论?正当防卫行为从何处阻却了违法?因为他既然提出违法构成要素这一概念,那么就是说违法具有多要素论这一特征。我们所要提问的,就是到底阻却了哪个要素?而在这里面,张明楷老师的说理是全面阻却。概括成一句话,就是实质上不违法。在解释什么是实质不违法时,他有了这样的结论:“当人们联系性地、整体地考察该案件事实时,会发现该行为在损害某种法益的同时,保护了同等甚至更为优越的法益,进而最终认为该行为并没有被刑法所禁止。”[16]这里我们读出了矛盾,根据张明楷老师的观点,违法性的实质是对法益的侵犯与威胁。[17]我们不知道,他是否将实质的违法性与违法性的实质是否作为同一概念使用,但我是这样理解了。那么,在上面表述的“该行为在损害某种法益的同时”,实际上是表达一个信息,这个行为已经发生过实质违法性了。那么,再用不具有实质违法性解释正当防卫,很显然是不妥当的,因为他已经提前发生了违法性。我记得,我和黄礼登博士讨论过这个问题,这就像数学,负负得正!他还跟我说,不能简单的这样理解法学。因为侵犯或者威胁法益,所以我就可以侵犯他的法益,没有论述就可以侵犯法益为实质不违法时,直接得出结论,实质不违法。如果侵犯法益为实质违法,就可以侵犯他的法益,而结论应该是就可以实质违法。两个实质违法,得出一个合法的逻辑,很显然是说不通的。因此,我不赞成法益衡量说。我们再来看这里,“违法构成要件使得什么行为应当受处罚、什么行为不应当受处罚有了明确的界限”。 [18]既然违法性具有界定受处罚的功能,那么我们要问?责任要件的功能在哪里呢?这不是责任要件的功能吗?很显然,这是由于体系系统的混乱,导致说理的自相矛盾。
我们当然的认为,这种理论的缺陷,实际上还是没有跳出传统的三阶层理论的范式。大陆法系的犯罪构成体系,呈现出一种递进性,因而犯罪构成各要件之间存在着严格的位阶关系。构成要件该当性——违法性——有责性,这三个要件分别是对行为的三重评价。这三重评价并非同时进行,而是依次进行,从而呈现出犯罪构成要件之间的位阶性:首先是对行为进行构成要件该当性的评价。如果行为不具有构成要件该当性,则定罪进程即告中断。只有行为具有构成要件该当性,进而才能进行违法性的评价。在违法性这一要件中,主要考察行为是否具有违法阻却事由,例如正当防卫、紧急避险等。如果具有违法阻却事由,则定罪过程即告中断。只有不存在违法阻却事由,进而才能进行有责性的评价。在有责性这一要件中,主要考察责任能力与责任形式。如果行为人不具备有责任这一要件,则定罪过程即告中断。只有具备有责性,犯罪才能成立。由此可见,前一要件是后一要件的前提,无此前提则不能进入后一要件的判断,后一要件则依附于前一要件而存在。[19]