2、行为概念的划分
行为概念的划分是指在逻辑上,将刑法学上的行为概念的外延进行分类,从而使一些具有典型特征的行为,划分为一个概念集合。以下,本人做一些主要或者说重要的划分:
(1)作为和不作为
作为是指行为人以积极的方式完成犯罪的行为,他的对应该念是不作为。在作为犯罪中,行为人违反的是不作为义务,因此触犯刑律。
不作为是指行为人以积极的方式完成犯罪的行为。在不作为犯罪中,行为人违反的是作为义务。
(2)实行行为、间接实行行为和间接行为
实行行为是符合刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。实行行为是最主要的犯罪行为,因此他也是刑法理论中最重要的概念之一。实行行为的对应概念是直接正犯。
间接实行行为是支配行为,是控制与犯罪等值的行为或者控制实行行为。间接实行行为概念的作用主要是为了厘清哪些行为在被控制,哪些行为操纵这些被控制的行为。在价值评价上,控制与犯罪等值的行为与控制犯罪行为是一样的,但是前者和后者在学里评价上是有区别的。前者我们称为间接正犯,而后者没有具体的术语,一般认为是共同正犯。有人认为,根据我国刑法,可以将控制实行行为称为教唆犯,这样根据刑律,就可以考虑他在共同犯罪中所起的作用进行处罚。但是,这个前提是否定了正犯和共犯的区别,是不可取的,因为教唆犯被列入了共犯。在本人看来,我们必须区分单独犯罪和共同犯罪这两个术语,它们是犯罪属概念项下相对应的一对矛盾概念。这两个上位概念中的共同犯罪术语项下,出现了正犯、共犯一对术语。也就是说,共同犯罪,必须是一个犯罪项下的两个犯罪人共同支撑。在本人看来,间接正犯不是共同犯罪,工具行为构成犯罪的,应该按照其所犯的罪分别处罚。所以说,间接正犯不是真正的正犯,因为在间接正犯犯罪中,要么没有共同正犯或者没有共犯,要么是依据所犯的罪分别处罚。这样,间接正犯的行为,已经与组织、领导犯罪集团等类的控制实行行为的间接实行行为,具有了明显的区别。间接正犯这个术语已经被学界广泛的使用,不需要再扩大外延,因此,另外的间接实行行为构成正犯的,需要另行起个名字,以和间接正犯相区别。本人认为,称为支配正犯,比较恰当。所谓支配犯,就是行为对实行行为具有支配力。由于其对实行行为具有支配功能,因此实行行为引发的刑事责任,其也应该全部承担。支配正犯与直接正犯成为一对正犯概念项下的矛盾概念。
间接行为是为了辅助实行行为的行为。辅助实行行为的行为也是多种多样,一般都规定在刑法总则中。比如,教唆行为,他是辅导帮助实行行为人产生犯意的行为;预备行为,他是为了让实行行为更好的完成,而为其创造条件,准备工具的行为。当然,还有各式各样的帮助行为。
(3)单独行为、多个行为和共同行为
单独行为是指行为人单独实施了符合刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。这是最狭义的单独行为概念,这里的单独,是指行为人在行为之时,没有与他人的合谋行为。也没有偶然竞合的共同故意行为。它是典型的一因一果行为,不具有多因一果的特性。
多个行为是指一个犯罪,包含了多个犯罪行为,但是行为人为一人。
共同行为是指多个人的行为共同完成一个犯罪。共同行为对应的概念是共同犯罪,狭义的共同犯罪是指有共谋的共同犯罪行为,这是学理通说。广义的共同犯罪包括偶然竞合的共同故意行为,我们称之为同时犯。我们认为承认同时犯为共同犯罪非常有必要,但不应该放得过宽,应该把握三个条件,这三个条件就是三同时。同一时间,同一地点,同一具体犯罪对象,这就是同时具备三个条件。这种学说,可以解决一个非常现实问题,就是同时犯罪,但是无法查明哪个犯罪行为导致的犯罪结果。比如,在两个杀手同时杀害一个人,而我们又无法查清被害人确系是谁杀害这一事实时,根据狭义的共同犯罪说,二者皆是未遂犯。这样的结果,受害者家属是很难接受的。在我国当前的刑法环境,两个杀手,都被关个十年八年的放出来。这对于公众产生的恐惧,是不可小觑的。虽然我是一个死刑废除论者,但是在没有替代刑产生之前,我还是希望对两个杀手判处死刑。而根据广义的共同犯罪说,二者都需要对结果负责人,都是既遂,这样的结果,人们便很容易接受。
(4)结果的行为、有结果的行为和结果加重行为
结果的行为是指行为一经作出,就视为有刑法意义上的结果。结果的行为对应的概念是行为犯,也就是说行为一经实施,就够成犯罪既遂。这种行为,他的事实样态就是行为,而行为本身,被视为刑法上的结果。
有结果的行为是指只有行为引发刑法规定的结果,才能视为刑法意义上的行为。有结果的行为存在未遂犯,这也就是说,有结果的行为,是以结果的行为为基础的,未遂行为也可以被视为刑法上的行为。
结果加重行为是行为本身既是结果的行为,又是有结果的行为,后者比前者规定更重的刑罚,因此着重于后者。
(5)语言行为和肢体行为
语言行为是人类表达思想的行为,是将自己的思想,传达给他人的行为。诽谤行为,主要为语言行为。教唆行为,也主要为语言行为。
肢体行为是行为人身体的动静。肢体行为是人们最常见的犯罪行为。
(6)目的行为和非目的行为
目的行为是指直接完成犯罪目的的行为,他是实行行为中的故意行为,比如强奸罪的奸淫行为。非目的行为是指为目的行为服务的行为或者无目的的行为。为目的行为服务的行为是指间接行为、手段行为和原因行为。无目的行为是指过失行为。在传统意义上,目的行为仅和手段行为相对应。而我们这里,将目的行为做了广泛的理解。
(7)单独行为和结合行为
单独行为的单独可以做狭义和广义的理解,狭义的单独行为,仅指一个人一次行为。广义单独行为包括一个连续的行为,也包括那些不能在刑法上得到评价的行为。它对应犯罪概念有继续犯、想象竞合犯、法条竞合犯、间接正犯。
结合行为是指两个以上不同种类的独立行为,被视为一个行为,其中包括合并的结合和吸收的结合。结合犯和牵连犯,他的行为特征都是结合行为。结合犯是法律规定的结合行为,比如抢劫,他是法律将两个行为,侵犯人身权的行为和侵犯财产权的行为合并为一个行为,成立一个新罪名。而牵连犯是实践操作中的结合行为,它是将预备与实行、手段与目的、结果与原因等行为相结合,最后以一个行为确定罪名。而在牵连犯中,其他行为实质上是被吸收,因此我们也可以将牵连犯说成吸收的结合。
(8)故意行为和过失行为
故意行为和过失行为是刑法总则规定的法定行为。根据刑法第十四条的规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”根据刑法第十五条的规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”在犯罪就是行为这个论题之下,那么故意犯罪实际上就是故意行为,过失犯罪就是过失行为。
(四)行为要素论
1、行为要素
行为要素论所要解释的问题是刑法学中的行为,并不是人的自然行为,也不是人的孤立行为,他是一个刑法哲学的范畴,是一个系统的概念,包括行为所应该包括的一切要素。而在刑法哲学的系统论范畴内研究行为,这是本部分我们要讨论的话题。行为要素的研究,应该上升为一个系统,一个整体来讨论,来研究。因此,本人讨论的行为,是坚持整体论,同时还要坚持系统论。也就是说,刑法上,行为的成立,需要在一个系统内予以考察。而系统的诸要素,就是行为的要素,系统的要素是组成系统的各个有机部分。系统的整体观念是系统论的核心思想,表达任何系统都是一个有机的整体,它的各个部分不是机械的简单的相加,而是在动态平衡下完成的统一。系统的功能是整体的,各要素在孤立状态下所没有的性质,因此各要素都是相互依存的。一个要素的丧失,导致所有要素在本系统内无效,导致整体丧失。既然刑法上的行为作为一个系统的整体,那么,这个整体的特征又是什么呢?系统论认为,所有的系统的诸要素,都具有关联性,等级结构性、动态平衡性、时序性的基本特征。这也就是说,行为本身——作为系统的整体,也具有这些特征。行为的要素就是成立刑法意义上的行为整体的个体内容。
系统本身作为一个整体,有等级结构,所以可以划分序列。所谓序列,就是整体的部分,按照一定的等级,一定的结构有序排列。由于整体没有叠加,也没有耦合,所以不可以解分。因此,我们决不能将行为要素认为是对行为概念的划分,更不能看为是对行为整体的解分,因为它是一个与行为形式逻辑概念并行的表达序列内涵的概念。这个概念不考察行为概念的内涵,而是考察行为的等级结构。因此,对构成行为主体的有机组成部分需要划分序列,需要有秩序,需要有单元。而不同的序列单元,我们便称之为要素。在系统内的角度看,行为的构成要素是有规律的排列的。这样,就更需要方法论,认识他们的规律。