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论行政调查中的不得自证己罪原则

  

  例如在“钓鱼执法事件”中,行政机关的“线人”假扮胃痛的路人、挂吊水的病人、孕妇等主动拦截公民的车辆并要求搭乘。由于这些引诱行为超越了“通常的引诱标准”的限度,所以即便行政机关有合理理由怀疑被取证人具有违法意图,也仍然属于违法的暗中取证。


  

  又如在上海工商部门“禁止传销志愿者”制度中,志愿者如果只是一般性地参加传销活动,不积极开展传销经营业务,就属于合法的暗中取证。一旦行政机关要求志愿者积极与传销组织、人员接触联络,采取诱导、怂恿、劝告等手段鼓励传销人员开展违法活动,并以此对其进行制裁,就超越了合法界限。


  

  其三,公民属于犯罪嫌疑人的情形。犯罪嫌疑人表明公民不但具有违法意图,而且已经实施过类似的违法行为。容易引起争议的问题在于,在犯罪嫌疑人不明的情况下,行政机关能否针对不特定人进行暗中取证。为了避免行政机关滥用引诱方式制造违法犯罪,应当仅允许在特殊情形下才允许采取针对不特定人的暗中取证。这种情形是指涉及重大法益、侦查取证极为困难的案件。该案件应属于不存在被害人的违法犯罪情形,包括毒品交易、伪造货币、军火交易、开设赌场等案件。这些案件由于没有特定的被害人,所以行政机关无法得知违法和犯罪事实,难以追寻违法犯罪证据,导致取证困难。[22]案件事关社会经济、公共安全、公序良俗,对社会的影响巨大。为了保护社会公益,应当例外地允许针对不特定人进行暗中取证,进而寻找出犯罪嫌疑人。


  

  按照上文分析,在深圳社保局“暗访”事件中,社保局执法人员假扮患者引导医生看病,并以不核对医保卡为由,对医疗机构、医生进行处罚的做法就不属于合法的暗中取证。[23]这是因为,药品违规加价、违规多收参保人费用、虚开处方等违规行为尚未达到严重危及社会公益的程度,行政机关不得滥用暗中取证手段引诱公民违法、犯罪。


  

  四、结语


  

  不得自证己罪的法理从维护人性尊严的经验法则出发,历经数百年的发展,在今天已经演变为西方刑事司法和行政法领域的基本制度价值。由“钓鱼执法事件”引发的行政调查和取证方式改革,为我国行政调查领域引入不得自证己罪原则提供了良好契机。《行政强制法》草案三次审议稿第24条规定,“行政机关在查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项,不得影响企业的正常生产经营活动,并应当保守所知悉的企业商业秘密。”这一条款体现出,立法在确保行政机关必要的行政强制措施的同时,也试图兼顾对公民、企业不得自证己罪特权的保障。然而,这一条款在正式颁布实施的《行政强制法》中未能保留。



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