综上所述,我国的立法基于行政调查效率的考虑,强调的是行政机关职权调查范围的片面扩张,以确保行政机关能够收集到必要的资料,及时防止和纠正违法情形,预防公共危害,保障公众利益和公共安全。公民即便对于不利于自己的信息,也必须提供给行政机关。而且,该信息还有可能被刑事司法机关用于对公民的刑事追诉。在这样的调查模式中,公民完全是被调查取证的工具、客体,其人身尊严等权利被置于无足轻重的地位,不得自证己罪原则的概念也在事实上被消解掉。一直以来,学界和实务界对不得自证己罪原则的认识相当淡漠的现实就植根于这种状况之中。
但是,自“钓鱼执法”事件引发的行政调查和取证方式改革全面展开以来,不得自证己罪原则的重要性越来越多地受到人们的重视。这一倾向与行政实务中遇到的问题紧密相关,最典型的例子就是暗中取证的合法性争议问题。行政法上的暗中取证俗称“钓鱼”,是指行政执法机关利用执法人员或者合作的公民,为公民提供违法的机会,诱发公民的违法意图或者强化其违法意图,引诱公民触犯行政法规,并因此遭受行政、刑事制裁的一种调查取证方法。
从不得自证己罪原则的角度来看,行政机关强迫公民在被诱捕后做出不利于已的供述,并且将该供述作为施加行政、刑事制裁的证据。在这里,行政机关强迫公民做出不利供述的前提,是通过欺诈性质的引诱方式来诱捕公民。这种引诱和强迫的结合难以避免对公民的主观意思产生干预和影响,一旦运用不当,就可能偏离政府维护社会秩序的初衷,构成对公民精神自由、人性尊严的干涉乃至侵害,并对行政调查制度的公信力产生负面影响。2009年的上海市“钓鱼执法事件”就是典型的一例。下面就针对暗中取证领域引入不得自证己罪原则展开具体讨论。
(二)暗中取证领域引入不得自证己罪原则
鉴于暗中取证可能对公民权利自由造成严重侵害,为尊重公民的不得自证己罪特权,暗中取证的实施需要受到严格的合法性审查。根据公民有无事先的违法意图,可以将暗中取证的合法性审查分为如下三个方面。
其一,公民事先本无违法意图的情形。公民如果事先本无违法意图,行政机关却设下诱饵和陷阱,主动诱发其违法并加以重罚,则这种暗中取证手段涉嫌在公民内心创造违法意图,严重侵害公民的人性尊严和精神自由。如在“孙中界钓鱼执法案”中,行政机关的“线人”对本无违法意图的公民实施诱捕和扣车、巨额罚款,导致无辜的被取证人断指自证清白,就侵害了公民的权利。
其二,公民事先具有违法意图的情形。公民如果事先具有违法意图,行政机关的引诱行为也不得超越合理限度。在美国法上,区分引诱行为适当性的标准是“通常的引诱标准”,亦即该行为是否足以使社会一般人也可能违法、犯罪。[21]一般而言,行政机关如果积极与具有违法意图的公民接触联络,采取诱导、怂恿、劝告等手段鼓励其违法、犯罪的,就属于不适当的暗中取证。而行政机关如果只是设下陷阱,静待时机成熟,不直接、主动与具有违法意图的公民接触联络的,就属于适当的暗中取证。