再一个能充分说明这方面情形的例子是律118“钱法”条,里面规定:“凡钱法,设立宝源、宝泉等局,鼓铸制钱,内外俱要遵照户部议定数目,一体通行……”该“户部议定数目”究有多少,那么只能去查阅户部相关文件了,律例未有明文规定。
故而若要使整个规范确定化,从定罪,到量刑,到官员的责任处理,仅仅依靠《大清律例》是无法完成的,必得要“照例”。照例的结果就是不确定条款补充完整,从而有裨治理。
(二)语义模糊条款
此处所谓的模糊条款,是一种“描述性不确定条款”。严格的讲,在这类条款中,“假定条件”、“行为模式”和“法律后果”都是确定的,只是其中有些术语,法律未特加限定。应该说,《大清律例》已经注意到这种语言多样性容易导致的歧义了,所以很多条款直接是“法律概念条款”而非规则条款,譬如律41“称日者以百刻”、律42“称道士女冠”等,直接说明了《大清律例》内的“日”以多少时间来计,“道士女冠”特指哪类人。有些条款中,对于容易引起歧义的行为,在律文小注中即对此加以解释,比如律281条“起除刺字”规定:
“凡盗贼曾经刺字者,俱发原籍,收充警迹。该徒者,役满充警。该流者,于流所充警。若有起除原刺字样者,杖六十,补刺。”
那么“收充警迹”,具体又表现为哪些行为,用现代刑法术语,犯罪的客观方面表现为何?若无解释,这就是一个典型的不确定条款。故而该律最后,用小字注明:
“收充警迹,谓充巡警之役,以踪迹盗贼之徒。警迹之人,具有册籍,故曰收充。若非应起除而私自用药,或火炙去原刺面、膊上字样者,虽不为盗,亦杖六十,补刺原刺字样。”
清律中,大量的内容均通过这种律内注释,以及条例补充的方式,来使法律确定化。然而尽管如此,律例内仍有不少的模糊条款。造成这种不确定的原因,主要是律典中的“描述性不确定概念”,诚如学者所论:“此种概念,或内涵清晰,外延开放,或内涵不清晰,外延封闭,必待解释,始能澄清,诸如‘物’、‘所有权’、‘婚姻’、‘金钱’等概念,具有‘多义性’或‘复数解释可能性’,已非文义解释所能解决,必须借助‘论理解释’,始能完成阐述之使命。”[20]而文义解释只需要依据法律规定的文字,按照一般文义及通常使用的方式而为解释,法律用语有统一的结构,其含义原则上一致,不因人而异。而论理解释,则不必严格按照法律的文字,而依法律的精神、目的、立法背景以及其他情况,阐明法律规定的含义。当然,它并非毫无限制,而仅能阐明在法律中所隐含的立法者意思与价值判断,否则即为创设法律而非解释法律。模糊条款的应用主要借助于这种论理解释。
《大清律例》中还存在着许多需要论理解释才能解决的“不确定条款”,举例言之:
律49“文官不许封公侯”中有规定“凡文武官非有大功勋于国家,而索斯朦胧奏请辄封公侯者,当该官吏及受封之人,皆斩(监候)……”
该律中“大功勋”究竟指什么,要达到何种标准,则律文无一字提及,该律也未附有条例。
律58“奸党”,该律条文甚多,表面看起来很具体,但细绎之,里面给予司法者解释的空间实在是很大,仅看该款第1款:“凡奸邪(将不该死之人)进谗言,左使杀人(不由正理,借引别事以激怒人主杀其人,以快己意)者,斩(监候)。”这中间,“左使”二字究作何解?概无具体解释,即使小注中有“不由正理……以快己意”字样,但那只能是揣测行为人的内心意思,在外在行为上无具体的客观方面,所以该律几乎可以类比汉律中的“腹诽”律,这种法律要实行起来,完全要靠司法人员的目的解释才能完成。
律156“器用布绢不如法”,律文甚简:“凡民间造器用之物,不牢固正实,及绢布之属纰薄短狭而卖者,各笞五十。”该律未附条例。这条律有点类似于现在的“产品质量法”条款,要求民间造器用之物达到质量。在这一律中,什么才是“牢固正实”?“纰薄短狭”又是什么?律文没有解释,如果要“如法”,那么这个“法”到底是什么,有没有这方面的行业标准?如果没有,那么怎么判断如不如法呢?则只能凭借司法人员的主观标准。而我们知道,在不同的场合,对产品质量的要求是不同的,且各使用者对产品的质量要求也有不同,这实在很难有一个统一的标准。故这一条款也是一典型的不确定条款。其他律中有“不如法”者,亦可作如是观。
律168“失仪”条规定:“凡(陪助)祭祀及谒拜园陵,若朝会行礼差错及失仪者,罚俸一月。其纠仪官应纠举而不纠者,罪同。”这是“礼律”篇内的一个条款,其不确定类似于上文所述的“奸党”条,即“失仪”一词,包容甚广,外延不清晰,若要人人于罪,用此条应该极为方便。即使该条下附有两个条例,但这两个条例并未对失仪的客观方面有多少解释。事实上“礼律”篇内的条款多有这个缺陷。
律232“官马不调习”条规定:“凡牧马之官,听乘官马而不调习者,一匹笞二十,每五匹加一等,罪止杖八十”,该条中,和谓“调习”?“调习”到何种程度才算符合法律规定,律例无明示,因此,若有此种案件,还得由司法官员自己定标准。
律436“修理桥梁道路”条规定:“凡桥梁道路,府、州、县佐贰官(职专)提调,于农隙之时,常加点视修理,(桥梁)务要坚完,(道路务要)平坦……”该律中“坚完”、“平坦”均无具体标准,若计较起来,实不易解决。