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论《大清律例》中的“不确定条款”

  

  所以要使得法典简明扼要,必须采用简略的法律语言,而采用简略的法律语言,往往又可能增加法律的不可理解性。这实在是立法过程中的一个难以解决的矛盾。自然,绝大多数语义模糊条款都是简明扼要的条款。而有些复杂的不确定性条款,则往往是由于某概念的复杂。见到这类条款,则我们要考虑第二个原因了,即立法者的“宣示”目的的表达。如同上述“奸党”条,徒为厉禁而绝少引用,但一直保留到清末修律之前,此为何意?官员也应知道此律非善政,但有律在,就表明了立法者的态度:严厉打击朋党,让结党之人知所炯戒,畏而不犯。其他如“……不如法”的律条,真正被援引的几率又有多少?立法者岂不知难以给这些类似于质量、工程操作条款定下标准,但之所以还如此列,我以为其中最大的可能性还是“宣示”目的的表达,立法者需要宣示:一旦质量或者操作太过放肆(离谱),则朝廷自有法度加之。其意图在使这些行为控制在未然。


  

  最后再来谈一谈第三类不确定性条款,即自由裁量条款了。按照现在法律原则“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”,则“不应为”条显然是和“罪刑法定”原则相去甚远。而我们知道中国传统司法中“援法断罪”早已深入司法者内心,“罪刑法定”的追求从来没有停止过,清律确定化的努力也在于此。“不应为”入律的原因已如前述,清代律家沈之奇的解释更为明确:“律于重大罪犯,莫不详备,而细小事理,不能穷尽人情,各立一法,恐因律无正条,而会臆断,轻则纵奸,重则伤和,致有大过不及,故补此一律。或笞或杖,随事酌定,不得妄为轻重,此律意也。”[38]


  

  由此观之,设立此条,正是为了防止司法官任意轻重,而达到“罪刑法定”的实质公正。薛允升则持反对意见,他指出:“若事事俱有专条,则此律岂非赘疣乎?”[39]薛显然是一个法律理想主义者,希望法律确定,取消这种条款,他虽未明言,但最后引《汉书·萧望之传》中的“首匿见知故纵所不当得为之属,议者言其法可蠲除。”是薛希望废除此条之意溢于言表。


  

  薛的律学著作对清末修律产生了很大的影响,《大清现行刑律》很大程度上可以看成是在薛的遗著的指引下修订的,然而独这一条,修律者并未采纳薛的意见,仍原封未动的保留下来。难道他们不知道近代的刑法原则吗?非也。原因在于两点:


  

  第一,裁量条 款更能符合客观情势。诚如德国法学家卡尔·恩吉施所云:“裁量条款授权给法律适用者--考虑到制定法的预设--把他个人认为是正确的评价视为有约束力的和‘正确的’。裁量条款在那里有意识地承认了选择的可能性,它们在相信极力遵循个人方针比惟一的、不肯定地寻找‘客观’的立场保证了更好的决定中,期待着个人的见解。”[40]或许可以这样理解,这种裁量条款,可以因为个人的选择,较之于法典僵硬的规定更具有灵活性。


  

  但是,如果司法官员素质不高,即使是这类“不应为”的轻罪轻刑,适用不当,依然是违背现代刑法原则的。所以这一点原因未必是保留该律的根本原因。还得跳出法律本身来找原因。


  

  第二,清代治理的目的与司法官的角色使然。真正能够解释这类不确定条款的生命力的,在于统治的目的与司法官的角色。薛允升并不明白,《大清律例》并非只是一部告诉官员如何用刑的法典。只在此山中,反而不如局外人观察更为真切,前面提到的美国学者钟伟莲认为:“律典的形势和结构--表明了中国法律体系的基本特征(就律典本身便是一种体系而言),即,法律是行政的一个方面。”[41]虽然中国古代司法行政不分这一论断最近已经遭到了一些学者的质疑。但细节操作上或许两者分得很开,但在国家治理上,钟氏这一判断确为至言。《大清律例》不应当仅仅被视为刑法典,定罪量刑只是其功能之一,当然所占比重自然最高。但除此之外,它还是一部官员治理的总指南。大量条款与我们概念中所谓的刑法领域无涉。许多田土纠纷、民间细故,即使法律没有明文规定,作为司法官员的地方官也必须处理,此时强行分出这是司法事件还是行政事件是没有实际意义的,官员自然也不能以“律例无明文规定”而拒绝裁判。则非有如此裁量条款,则官员如何能够达到“断罪具引律例”的要求?且古代并没有民事、刑事的明确区分,亦无违警、侵权、犯罪的概念区别,一切仰仗于律例条款,如此,“不应为”有其存在的天然合理性。薛允升只是将其作为刑律条文的一条,自然不能明了个中三味。


  

  钟氏还认为,“对中国人来说,法律就是靠严刑推行的命令,法律制度是一个极为严厉的、潜在地、无处不在的、全权的政府的一部分”[42]这一论断太过极端,县级以下或许可作如是观,若考查乡村社会,其自治权限是很大的。法律也未必全伴随着严刑,很多宣示性条款根本就未被统治者指望过实际施行。但是我们应当承认,中央政府试图将政权往基层延伸的努力,却自秦始皇统一中国以来,从来没有停止过。所谓的两个传统,所谓的“民间法”和“国家法”自始就不存在着不可逾越的鸿沟,而且法律适用上也从来未有什么“二元性”司法,朝廷只不过将基层治理委托给地方乡绅、族长,而乡绅、族长只不过是政府形象的具体而微而已。本质上属于一个系统。所以政府首长也就被视为“民之父母”,最大的则是“君父”,即一国之君。基层所执行的事务,仍然可视为遵从了“全权”政府的意愿。从这个角度上而言,传统政府仍然是全职全能的。所以,“不应为”条的存在,从深层上来看,是全权政府进行全面治理的需要。



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