论《大清律例》中的“不确定条款”
陈煜
【摘要】清代统治者为了加强对司法领域的控制和监督，防止官员的擅断，更为了全面管理社会生活，所以在立法时尽量将法律条款制定得全面且规范，《大清律例》就是这一规范确定性的典范。但是因为法律本身的特点以及《大清律例》作为综合性法典的性质所限，更因为清代政府的功能所致，所以《大清律例》中同样存在着若干“不确定条款”。而不确定条款因为内部的种类差异，故而在实践中又有着不同程度的应用。虽然古代律学家屡屡对“不确定条款”进行批判，然而它的存在却是“不得不然”。
【关键词】《大清律例》;“不确定条款”;法律规范
【全文】
从清初开始定律，到乾隆五年《大清律例》修成，将近百年时间。虽然有论者曾谓清代“可谓全无制度”，或者谓清律仅仅是“明律之翻版”。就律文条数而言，此说尚可成立。但是细绎律意，尤其是通览律后条例之后，再如此说则大谬不然。[1]乾隆五年的《大清律例》在结构形式上与《大明律》相同，它分名例、吏、户、礼、兵、刑、工等七律三十篇，四十七卷，三十门，律文四百三十六条，附条例一千零四十九条。此后，律文不再修改，而只用新增条例来弥补律文的不足，当然例文亦有删除及合并的情形。乾隆十一年（1746年），定制“条例五年一小修，十年一大修”，乾隆一朝，曾于十二年、十六年、二十一年、二十六年、三十二年、三十七年、四十三年、四十八年、五十三年、六十年，十次修订例文。每次修订，条例都有所增加。嘉庆、道光间，修例如故，有所增损，咸丰军兴，一度废弛。同治九年（1871年）修例时，例已增至1892条，此后直至清末修律前，未再变化。[2]故《大清律例》有多个版本，研究利用时律文各版均可，惟独用例时，必须注明是哪个年份所定的版，否则易出讹误。本文所用的《大清律例》为道光六年的版本，选此版本作为分析的依据，在于它恰恰处于《大清律例》发展过程中的中间阶段，前有乾嘉，后有咸同，并非初始，又非最终，是以最足以反映《大清律例》在发展过程中的一般情形。
关于传统法律的“确定性”或“不确定”问题，学术界已经有过集中的研讨，并有相关专文问世。[3]“确定性”一词，本身就是一个容易引发争议与联想的范畴。但迄今为止，学界所讨论的古代法“确定性”问题，侧重于法律运行方面，换言之讨论的是律典在司法活动中能否确定地得到适用，法律规则是否具备“预测”作用。问题的核心是中国古代法律是否属于一种“卡迪”式法，而对于微观的法律条款的确定性问题的探讨，则暂附阙如，本文即试图对后者加以讨论。本文所论的“不确定条款”，主要是指律例没有规定行为条件或规定的内容不够明确，以及仅凭《大清律例》本身无法获得确定判决的条款。前两种情况需要审判官员在审案过程中通过法律“漏洞补充技术”、“法律解释”等技术手段将之确定化，而后一种情况则要求司法官员借助其他的法源来完成法的适用。至于实践中官员存在的比附类推适用的情况，虽然案件审理结果和本律条文不同，超出了法律规范的“预测”作用之外，但这种不确定性属于操作的不确定性，并非条款的不确定性，不在本文论述之列。应该说经过数百年的发展，《大清律例》日臻完善，这类不确定条款已经不多。虽然法律适用过程实际上也是一个法律解释的过程，任何案件不经解释几乎都没有办法解决。从这个角度上来讲，绝对确定的条款是没有的，它总会和社会实际或多或少发生偏差。我们这里所论的确定或者不确定，主要是从法律规则的立法陈述上而言，看它在“假定条件”、“行为规则”、“法律后果”逻辑结构三要素上是否完善，如果比较完善，我们就称它是确定的，如果存在欠缺，且根据条款的前后文又难以补全的，那么我们就称它为“不确定条款”，这一区分方法本身存在着相对性。要言之，如果文义上已经限制了法律适用者解释空间的律例，我们就称它为确定性条款，反之，给适用者留下较大空间的条款则是不确定条款。下面我们首先从确定性条款谈起，然后再重点讨论不确定条款。
一、清代立法者在法律确定化方面的努力
《大清律例》形式结构及立法体例均同于明律，但其篇幅远大于后者，此一现象如果不能解释清代社会生活较之于明代更为繁复的话，那么从一个侧面就能说明清代立法者较之于明，更强调法典的确定化、具体化。
（一）通过文字修改和增删小注使律意更明确
我们仅以明清律中《名例》一篇来作比较分析，清有明无，或者明有清无的律文自不用分析，因为它说明不了这种努力。但是两者皆有的情形下，清代立法者对原有律文的修订，值得我们重视。
我们先来看增注的情况。诚如瞿同祖先生在考察清律的继承和变化时所说，“清律小注多于明律，但往往只是加几个字，使语意更加明确，并没有因此而变动律文的内容。”[4]在这三类注释的方法中，又以增注的情况为最多。增注又分两种情况，一种是律文中某个名词后加注，使文气贯通，指代明确，比如“流囚家属”条，明律律文为
“凡犯流者，妻妾从之，父祖子孙欲随行者，听。迁徙安置人家口，亦准此。若流徙人身死，家口虽经附籍，愿还乡者放还。其谋反、叛、逆及造畜蛊毒，若探生折割人，杀一家三人，会赦犹流者，家口不在听还之律。”
此条明律无注。清律在“迁徙安置人”之后注入“随行”二字，就将迁徙安置人什么样的家口说明了，避免语义不清，它又在“家口虽经附籍”中的“附”后面加入“人配所之”四个字，就将附籍的地方说清了，避免在运用此法条时产生“附原籍”还是“附配所籍”的争辩。另一种情况是在律文中某个名词或某一句、一段后加注，起到两个作用，一是补充说明律文意思的作用，以弥补律文言简之不足，比如在“犯罪存留养亲”条，律文为
