而在刑法规则中,一定有禁止与命令规定,及其违反者,如符合一定构成要件之行为,应如何制裁等之规定。所以刑法的结构又分为行为规范和裁判规范。所谓行为规范,是指规定一般人的行为,所应遵守之行为准则之谓。而裁判规范,则是对于违反行为规范者,科以制裁之际,所适用之裁判基准之谓。”在裁判规范上,因与一般人无关,而是规范检察官、法官及其他司法关系者之活动而设,因此,一旦有人违反刑法之规范时,就须诉至检察官与法官,由法院适用刑法之规定,对违法者施以强制或制裁。此际如无裁判之基准,行为规范亦将无由发挥作用。因此刑法具有裁判规范之功能,乃极明显。“[14]《大清律例》中,绝大多数条款行为规范和裁判规范皆具,且对罪与罚的叙述较为清晰。尤其是条例,本是为辅律、补律而定,侧重执行,故而主要在规定行为模式上,至于量刑,则一般具依律例。如此,不确定条款主要是在律上。故我们主要考查律中的”不确定条款“,至于例文,我们仅作简单分析。概而言之,此类”不确定条款“又可分为以下三类:
(一)援引性条款
第一类不确定性条 款,是所谓的”援引性条款“,指在条款正文中并没有明确的”假定条件“、”行为模式“和”法律后果“,而必须要援引其他规范才能够确定的条款。严格的说,这类条款并不属于”不确定条款“,因为它只是为法典简明计而做出必要的省略,避免语言的重复与词句的冗长。所以这种不确定更多是形式上的,就其表达的内容规范而言,则是确定的。
这类条款具体又可以分为律例内援引,与律例外援引。律例内援引的情况所在皆是,这在《大清律例》开篇”例分八字之义“中的”以、准“即开看出,所谓”以“,王明德的解释为”非真犯[15],而情与真犯同,一如真犯之罪罪之。“[16]而”准“,王则解释为”用此准彼也,所犯情与事不同,而迹实相涉,算为前项所犯,惟合其罪,而不概如其实,故曰准。“[17]此外,尚有八字之义之外的”从“、”依“、”坐“、”照“等词,通过这些特定词,将律内前后律例照应,在某些律例中省略行为模式或法律后果。试举诸例申之。
如《职制律旷官员袭荫”条所附条例中有一条(条例221)规定“……有朦胧冒替者,俱以违制论。”那么“朦胧冒替者”究竟该如何处罚呢,本例中并没有规定,但将结果指向“违制”,则要想知道结果,需查阅违制,在律62条“制书有违”中,“凡奉制书有所施行而故违不行者,杖一百”,则“朦胧冒替者”,此处需杖一百。此外,《仪制律》“上书陈言”、《断狱律》“吏典代写招草”条内,以及整个律中所附的大量条例内,均有“以违制论”的格式。
又如“官员赴任过限”条所附条例中有一条(条例248)规定:“升除出外文职,已经领敕、领凭,若无故迁延,至半年之上,不辞朝出城者,参题,依违制律问罪……”这就是“依违制律”的援引方式。
再如“举用有过官吏”条所附例中,条例244规定:“斥革监生有易名复捐者,除将复捐监生革退,追缴执照外,仍照违制律治罪。”这就是“照违制律”的援引方式。
这只是就援引“违制律”的情况所举几例,其余“以监守自盗论”、“以常人盗论”、“以窃盗论”、“以凡盗论”、“以盗管文书论”、“以侵盗律论”等援引条款也是林林种种,乃至王明德在总结这类条款时不禁叹曰:“以准之条,律载甚伙,检查未易,胥役每为上下其衡以作奸,遂致轻重之权下移。”[18]遂总结了以准援引条款的情况,但也仅是总结了律文中出现的以准字样,实际上更多的援引条款是在条例中。
至于律例外援引的条款,则涉及到律例与各部院则例的关系问题。按照其他各部事例,“有与律义相合者”采人律例的原则,每次修订律例时,刑部都将各部则例中事关罪罚的规定,应入例者纂入律例。换言之,律例中的例文,有相当一部分采自各部则例。薛允升在《读律存疑》的“例言”中称:“各部则例,俱系功令之书。有与刑例互相发明者,亦有与刑例显相参差者。”所以有学者认为:“但由于律例主要关系刑罪,而各部则例显然与之不同,因此即使同一法律渊源的例文,反映在律例和各部则例上,其适用范围又有明显区别。研究清代例文的变化,颇能看出法律实施的时间效力。但由于户部定例或则例采人律例是出于‘治罪’的需要,而采用后的刑律例文有语焉不详、歧义纷出之类错谬,这使我们仅仅依据大清律例的例文不能全面了解清代相关法律的变化,甚至会出现诸多‘误读’。”[19]
由此可见,律例与则例关系至为紧密,且律例常常有可能出现滞后局面,所以律例中虽然未规定参照某某则例的条款,但因其本身的不确定性,势必要援引到其他法源。如律24条“给没赃物”条下所附例123条规定:“刑部现审案内,凡行追赃、罚赃、变赃赎银两,承追各官,俱各定限一年追完。如逾限不行追交,该部即行查参,将承追各官照例议处。”若仅仅按照此例,则承追官应该负何责任?追回赃银的多少对其责任有无影响,我们不得而知。若要进行处理,则必须援引其他规范,此处所参照的例则为部院的则例。所以薛允升引《律例全纂》的话来解释道:“承追例限兵部军需、工部工程,各核减,各部则例自有专条。其余一切亏空赃罪等项,《处分则例》及《户部则例》并载,一千两以下,限一年,一千两以上限四年,五千两以上限五年。户例,更有三百两以下限半年之文。此条不计银数,概以一年为限,殆专指刑部现审事件而言。其承追不力处分,似应照承追一千两以下赃罚之例办理云云,最为明晰。”