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论《大清律例》中的“不确定条款”

  

  综上,只要律例还是一部法典,且不仅仅只是作为一部法典而存在;只要律例仍被视为治理之具,且政府不放弃“全权”的努力,那么上述所谓的“不确定条款”会一直存在,不得不然。


【作者简介】
陈煜,单位为中国政法大学法律史学研究院。
【注释】相关的分析参看陈 煜:“立法宗旨的继承与创新--清律与明律中‘名例律’的比较分析”,载《南京大学法律评论》2005年秋季号。
相关的沿革过程请参阅张晋藩著:《中国法制史》,商务印书馆2010年版,第365-369页。
2008年4月12日,华东政法大学主办了一次名为“中国古代法律的确定性”专题研讨会,这是迄今为止法律史学界讨论“确定性”问题最为集中的一次。刘广安教授在会上做了《古代律典的确定性与不确定性》的报告,马小红教授的报告题为《“确定性”与中国古代法》,这两个报告是该次会议最为切合研讨主题的报告,后者并发表于《政法论坛》2009年第1期,可参看。
瞿同祖:“清律的继承和变化”,载《瞿同祖法学论集》,中国政法大学出版社1998年版,第418页。
关于增删、修改律文的详细的记叙与分析,参看前揭“立法宗旨的继承与创新--清律与明律中‘名例律’的比较分析”一文。
王明德为康熙年间律学家,其作品《读律佩觽》大约写于康熙十三年(1674年),此时其所分析的律典仍为顺治三年的《大清律集解附例》,该律基本上是明律的翻版,故“名例”一篇尚有四十八条,而全律律文共四百五十九条。至雍正三年修改后,律文方才改为四百三十六条,其中“名例”四十六条,此后直到清末修律,该律条数日未再变化。
王明德著:《读律佩觽》,何勤华等点校,法律出版社2001年版,第20页。
钟威廉:“大清律例研究”,苏亦工译,载高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第396-397页。
同注
郑秦:“清代刑法概论”,载氏著:《清代法律制度研究》,中国政法大学2000年版,第213页。
《大明律》(怀效锋点校)所附《问刑条例》之“五刑条例”,法律出版社1999年版,第339-340页。
相关的沿革过程及具体分析,参看薛允升著所著:《读例存疑》卷一《五刑》。但需要注意的是薛用的版本乃同治九年后的《大清律例》,该版本中例有1892条,而本文用的道光6年的版本例文共1765条。但《名例》中的五刑例文其条数及内容上则自道光4年后未发生过改变,仅仅例文次序发生过变更。
关于《大清律例》的性质问题,百年来始终聚讼纷纭。大体有二说,一说认为是“诸法合体”的综合性法典,理由是其中涉及许多行政、民事内容的条款,且并未规定刑罚裁判的内容,以张晋藩教授为代表的学者主要持此说;一说则认为是“刑法典”,理由是所有的条文都以刑事化罪条的方式体现出来,即使未规定刑罚裁判,也多准用性或者委任性规范表达了处罚的意思,而这种立法方式即使今天的刑法典中仍有,如钱大群教授即持此说。应该说此二说都有一定的道理。目前,前一说似乎得到学界大多数人的认可。
谢瑞智著:《刑法总论》(增订二版),台湾文笙书局2002年版,第3页。
后“真犯”在雍正年间修律时,改为“实犯”。
王明德著:《读律佩觽》,何勤华等点校,法律出版社2001年版,第20页。
同注,第5页。
王明德著:《读律佩觽》,何勤华等点校,法律出版社2001年版,第158页。
林乾:“关于《户部则例》法律适用的再探讨”,载中华文史网http://www.historychina.net/qsyj/ztyj/ztyjzz/2009-11-13/4353.shtml。
施启扬著:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第44页。
施启扬著:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第44页。
关于传统法上折衷运用法意与人情的故事,以及相关的制度设计,可参看梁治平著:《法意与人情》,中国法制出版社2004年版。该书为随笔,但所讨论的问题则严肃而不乏深刻。
应槚著:《大明律释义》,载杨一凡编:《中国律学文献》(第二辑,第二册),黑龙江人民出版社2005年版,第433-434页。
见薛允升于《唐明律合编》中所引王氏之语,载氏著:《唐明律合编》,怀效锋、李鸣点校,法律出版社1999年版,第731页。
通常判决案件的过程中的主要工作是将与案情有关的法律规范挑选出来并组织起来,并阐述对这些规范的解释。如果一个规范不能直接适用某个案例,则必须检验其是否可以相应地适用于法规某又规定而又需要对其做出裁决的情况。如此,法律适用思路一般需要经过这么几个步骤:掌握案情--规范查找--案情与规范的靠拢--法律解释--法律辩论--判决。有关内容参看霍恩著:《法律科学与法哲学导论》,法律出版社2005年版,第121-143页。
林乾:“关于《户部则例》法律适用的再探讨”,载中华文史网http://www.historychina.net/qsyj/ztyj/ztyjzz/2009-11-13/4353.shtml。
何勤华:“清代法律渊源考”,载《中国社会科学》2001年第2期。
详细的律文见律415“断罪引律令”条。
“读律八法”,王明德著:《读律佩觽》,何勤华等点校,法律出版社2001年版,第1页。
吉同钧著:《大清律讲义·奸党》,上海朝记书庄1909年印行,卷十五。
关于该罪的沿革及应用的具体分析,参见陈 煜:“社会变迁与立法语境的转换--以‘奸党’罪的嬗变为线索”一文,载张晋藩主编:《社会转型与法律变革研究》(古代部分),中国政法大学出版社2011年版,第177-200页。
杨一凡等编辑、点校:《刑案汇览全编》之《刑案汇览》卷五十四,法律出版社2007年版,第2815页。
杨一凡等编辑、点校:《刑案汇览全编》之《新增刑案汇览》卷十四,法律出版社2007年版,第273页。
同注,第274页。
关于伦理型法和技术型法,以及这两类规则在法律条款中的表达问题,请参见韩忠谟著:《法学绪论》,台湾韩联甲个人发行1994年版,第107-114页。
考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第187页。
魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2007年版,第96页。
《唐明律合编》,怀效锋、李鸣点校,法律出版社1999年版,第731页。
同注
卡尔·恩吉施著:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第159页。
钟威廉:“大清律例研究”,载高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第397-398页。
高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第423页。


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