对数额较大的认定方法,从我国刑法的立法情况看,无非下列几种方法:(1)直接规定一个绝对数值,达到该数值即为数额较大。如盗窃罪,各地都结合当地经济发展水平和违法犯罪情况,确定了“数额较大”的标准。构成盗窃罪的数额标准,各地多为1500-2000元的标准。(2)以一定的比例来确定数额较大。以劳动者的劳动报酬为基数,再看用人单位逃避支付的数额。逃避支付的数额占到支付总额的一定比例,即构成数额较大。(3)前述两种方法的结合,即以一定的绝对值加上一定的比例,两者都符合即构成数额较大。偷税罪中即是用这种方法认定数额。笔者主张采第(1)、(3)两种方法来确定“数额较大”之标准。用人单位逃避支付一定绝对数额的劳动报酬,即构成“数额较大”,这个数额可以劳动者半年薪金为准,大体是一万元的数额。同时,规定一定数额与比例的结合,比如欠薪5000元且欠薪比例高达60%,亦构成数额较大。
对数额的计算,还有若干值得重视的变量:劳动者的人数、逃避支付的时间、逃避支付的次数。实践中,雇主逃避支付多个劳动者的报酬,但只有一个或少数几个向有关机关控告。有关机关如何确定雇主逃避支付的数额?是围绕控告人所请求的数额来确证,还是要尽可能收集所有逃避支付的劳动报酬之数额?笔者的观点是,还是以控告人所陈述的数额为基础展开调查取证,但不排除对拖欠其他劳动者薪资的行为进行调查取证。我们也注意到,其他劳动者,可能不愿意控告;或者已经离开该雇主,觉得陷于法律事务非常麻烦;或者根本难以证实而作罢,把追究的范围一味扩大,实不利于追诉犯罪之目的的实现。
逃避支付的时间和次数,在对同一劳动者而言是同一意义的。劳动报酬是按月支付的,逃避支付的时间越长,逃避支付的次数也就是越多。但对于不同的劳动者而言,可能都只有一两次或少数几次,多数劳动者的累积,就是很多的次数,伴随着次数的累积是逃避支付数额的增加。问题是,雇主可能长期对劳动者逃避支付数额不大的劳动报酬,比如,用克扣的方法,每月克扣劳动者几十元的劳动报酬。对于单个劳动者而言,这个数额是很小的,长期累积也不过是几百元。为了几百元与雇主对簿公堂,是不太可能的,更不能追究雇主的刑事责任。但对整个工厂的劳动者而言,每个工人的几十元、几百元,一百个工人就是几万元、一千个工人就是几十万元。这是一个很大的数额。对这种“老鼠偷食式”的逃避支付的雇主,尽管查证很难,需要侦查机关耐心收集证据以追诉之。当然,劳动者也会“用脚投票”来惩罚雇主。
五、何谓“经政府有关部门责令支付仍不支付”?
拒不支付劳动报酬罪之成立,在逃避支付或有能力支付而不支付,并且数额较大的情况下,还需有“经政府有关部门责令支付仍不支付”的先行程序。这里,我们不讨论这个先行程序的合理性,只想揭示这是一个怎样的程序,达到怎样的要求才符合“经政府有关部门责令支付仍不支付”的要求。
(一)怎样的责令主体才符合要求?
政府的含义在理论上和实践中都存歧见。政府的范围,可以包括所有国家机关,也可以专指行政机关。笔者认为,立法者可能是从行政机关的角度来理解这里的“政府”概念。这就排除了工会、工商联、企联、妇联、劳动争议仲裁委、调解组织、共青团、各级人大及其常委会、法院、检察院等作为责令主体,也就是只有行政机关才具有“责令”的主体资格。但从我国的实际国情看,共青团可能关注未成年人的就业问题,妇联可能关注女职工的劳动权益问题,体育局可能关注退役运动员的就业权益的保障问题,军方可能关注转业军官和退伍军人的劳动权益问题,等等。这都反映了社会各种主体对劳动者权益的关切,具有一定的现实合理性。但从执法的角度,笔者主张把责令主体限定为行政机关,其它主体对劳动者权益的关注,可以转请人力资源和社会保障部门作出相关行政行为。