狭义上的工资即基本工资,是指劳动者在法定或约定工作时间内提供正常劳动所得的报酬,它构成劳动者所得工资额的基本组成部分。[12]
根据我国法律理论和实践,把欠付的劳动者工资视为一种特殊债务。而对欠薪的追讨,则视为对债权的主张。因之,劳动报酬应该包括工资、退休金、补助金和经济补偿等法律规定应付的款项,即用人单位应对劳动者所付之债,不包括福利。因为福利是对劳动者生活困难的补助,不是用人单位对劳动者的债务。缴交社会保险是国家赋予用人单位的强制责任,《社会保险法》规定了一系列强制征缴的办法,对不缴交社会保险的用人单位,有滞纳金、罚款等诸多制裁措施,包括刑事追究。现实的情况是,拖欠或不缴社会保险包含很复杂的主客观原因,追究用人单位的刑事责任可能很难实现。概括言之,拒不支付劳动报酬罪中“劳动报酬”的概念应该依据现有规定,在中义工资的范围内适用。
三、何谓“逃避支付”和“有能力支付而不支付”?
(一)“逃避支付”界说
拒不支付劳动报酬罪的构成,要求用人单位客观上“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”,即存在转移财产、逃匿等行为,并具逃避劳动者劳动报酬之目的。
如何理解以转移财产的方法逃避支付劳动者的劳动报酬?笔者以为,以转移财产逃避支付劳动者的劳动报酬入罪在实际中有很多困难。用人单位在经营中的资金流动是非常正常的事情,比如跨地域投资、买卖、公司合并、分立、捐赠、公司地址变更等,这些行为势必造成财产的转移,无法得知其是否是为了逃避支付劳动者的劳动报酬,而转移的财产是否属于劳动者劳动报酬的那部分也难以证实。如若转移的财产不属于劳动报酬那部分,是否属于逃避支付劳动报酬呢?从简化问题的角度看,只要雇主有资金的流动并导致无法及时足额支付劳动者报酬,都可能涉嫌转移财产,除非与劳动者先行沟通并获得劳动者谅解;或者有证据证明确有交易存在并有资金短期流动之必要和迅速回笼资金之可能。
以逃匿方式逃避支付劳动者劳动报酬的行为,若作一般理解,不以雇主是否有能力支付劳动报酬为前提。若雇主有能力支付而逃匿不支付,当然属于有能力支付而不支付的情形;若雇主无能力支付劳动者的劳动报酬,则势必发生劳动者讨薪的行为,而讨薪过程中很可能发生讨薪者不理智的行为,如以暴力相威胁、扣押雇主等行为。对此,雇主暂时躲避,符合“逃匿”之外观吗?如不能构成“逃匿”并且不追究雇主刑事责任,势必造成雇主以类似的情形为抗辩事由来阻却追究,这无形中增加了定罪的难度;如果雇主逃匿到了境外,更使法律虚置。若雇主确无支付能力,坐等追讨欠薪,于事无益。笔者认为,对逃匿逃避支付劳动报酬的认定,不应泛化,应从严掌握,关键在于是否积极寻求资金支付劳动报酬。
实践中,用人单位还可能故意设定一个法律行为来逃避支付劳动者的报酬,对于劳动者或者法院来说,要先行认定用人单位的先前行为不合法,才能认定用人单位具有转移财产逃避支付劳动者劳动报酬的恶意。比如,用人单位在有限的资金中,优先全额给予其在公司任职的亲戚报酬,或者故意制造一个欠其亲戚巨额工资的虚假事实,转移财产以逃避对其他劳动者支付劳动报酬。从事实上看,这个行为确为转移资金逃避支付劳动报酬;从法律上看,劳动者要证明这个事实就十分困难。劳动者很难证明其行为非法,劳动者要费心打赢多个官司后才能拿回劳动报酬,实在是对劳动者的苛求。
概括言之,无论雇主的行为以怎样的形式出现,其关键点在于是否有逃避支付的动机和实际行动。如果存在逃避支付的行为,就符合拒不支付劳动报酬罪的某些客观要件,否则就不宜认定。