由此可见,鉴于拟制型污染产生于孕育无过错责任的土壤之前,因而,作为大陆法系翘楚的德、法、日等国均在物权法中对其加以规定。尽管随着城市化和人口密集化的增长,拟制型污染与近代以前的不可量物侵害相比更为复杂和严重,但并非已经超出过错责任所能调整的范围而需要彻底推翻过错责任以实现矫正正义。实质型污染则脱胎于风险社会之中,无过错责任的产生,亦正是应对风险社会的需要。因而,对于这两种污染,法律的应对自应有所区别。除此之外,实质型污染侵权适用无过错责任更有着深刻的价值内涵:
首先,符合危险责任的思想。造成损害归责原因的事实情况在于,责任人运营某套设施、使用某物或者从事某一活动,而这些设施、物或活动本身即包含着潜在的巨大危险,所以,责任人的行为创设了特别的风险,当这种风险成为现实时,责任人应当对由此发生的损害进行赔偿。在危险责任中,并不涉及责任人的作为或不作为是否违法或有过错,并且,不受过错的影响恰恰是危险责任的特点。据此,危险责任归责的理由不在于行为的可谴责性,也不在于行为意思的瑕疵(故意或者过失),而源于我们法律意识中的一个基本观念,即对于所享受的特殊权利所造成的不幸事件,权利人应当承担责任,危险责任寻求的是“对允许从事危险行为的一种合理的平衡”{15}。
其次,符合危险控制理论。新设施、技术、物质或材料是未知和无法预见的风险的源泉,允许它们使用的同时,有必要设立无过错责任来平衡由此产生的危害。设施、物的保有者和行为的实施者对于其设施、物或者行为的特性最为了解,对于如何控制危险和避免危险也最为熟知,因此,“谁能够控制、减少危险,谁承担责任”。不考虑过错与违法性,而以发生损害作为承担责任的条件,有利于强化企业责任,促进其履行法定义务,严格控制和积极治理污染,合理利用环境资源,以减少损害的发生,降低经营成本,从而发挥侵权法的预防功能。
其三,符合报偿责任理论。这一理论源于罗马法“获得利益的人负担危险”的法谚,即所谓的“利之所得,损之所归”,加害人因其生产、生活或经营行为获得了收益,理应承担其排污行为引发的负外部性后果。
其四,从法律政策上考虑,实行无过错责任符合弱者保护的趋势,又不会对加害人过于苛责。由于现代工业生产的复杂性和污染过程的错综复杂,环境污染涉及到复杂的科技问题,且双方地位悬殊,受害者存在“结构性弱点”[5],难以获得必要证据证明加害人的过失。放弃对过错的要求实际上也具有减轻受害人举证责任的作用,是立法价值的判断问题,以实现对受害人利益的倾斜保护;而加害人可以通过价格机制或者环境责任保险等制度分散和化解风险,因而体现了侵权法实现矫正正义的功能。
因此,尽管《侵权责任法》第65条规定了环境污染适用无过错责任,但由于前述理由,应当对其适用范围予以限缩。对于实质型污染侵权适用无过错责任,符合侵权法的发展趋势和无过错责任的价值内涵。
(二)过错责任原则:拟制型污染侵权及其例外
拟制型污染与我们每个人的生活密切相关,每个人都既可能是加害人,也可能是受害者,传统民法的平等性和互换性仍在一定程度上存在。侵权法并非排斥利益衡量,但如果允许不加区分地适用无过错责任,则可能引发大量的纠纷,造成社会秩序的紊乱。因此,为了维护我们“声色犬马”的生活,一定程度的“忍受限度”即尤为必须。这个忍受限度,不是根据每个人的具体情况来确定,而是确立一个相对客观的、适用于一般人的标准,具体量化为国家和地方的污染物排放标准,只有在超出排放标准的前提下,才可能构成污染。这一点已为立法所明定,如《环境噪声污染防治法》第2条第2款规定,“本法所称环境噪声污染,是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准,并干扰他人正常生活、工作和学习的现象”,即将“噪声污染”界定为“超过排放标准”和“干扰正常生活”两个条件。《江苏省辐射污染防治条例》第48条第2款也规定,“电磁辐射污染,是指电磁辐射设施、设备在环境中所产生的电磁能量或者强度超过国家电磁环境保护标准的现象。”由此可见,在拟制型污染中,超过国家标准正是构成污染的内在条件,超标排放也是从行为上判断污染者是否具有过错的依据,如果超过相关标准,即视为有过错。