（一）学说悖论：如何看待环境侵权的“违法性”要件
针对环境侵权应否适用无过错责任，主要有两种针锋相对的观点：
赞同者认为，《民法通则》所称的“国家保护环境防止污染的规定”是指《环境保护法》及相关法律法规所确定的基本原则、规则和制度，而不是具体的某项排污标准，第124条解决的是法律适用而不是行为标准问题，即凡污染环境致人损害之案件，应首先适用《环境保护法》等专门法律。排污超过标准污染环境致人损害，无疑应当承担民事责任并承担相应之行政责任和刑事责任；即使没有违反环保法律规定，但其行为污染环境造成他人损害，也违反了保护他人生命健康权的法律规定{3}。也有学者认为，《民法通则》是普通法，而《环境保护法》等是特别法，根据特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，应优先适用《环境保护法》的规定{4}。
反对者则认为，《民法通则》确立的是环境侵权的构成，《环境保护法》确立的是责任形式，二者并非同一机关制定，因而不是一般法和特别法的关系，而是行为构成和责任形式的衔接关系。“违反国家保护环境防止污染的规定”，正是过失客观化的表现，因此，环境侵权是过失责任，只有在违反国家规定的情况下，才有侵权的构成；在没有相关规定时，应采用一般过失的认定方法；若行为虽符合规定，依然造成重大损失，应由行为人依据公平原则承担责任{5}。另有学者认为，环境侵权应过错与无过错责任相结合，行为人违反国家法律、法规和排污标准致人损害的，应当承担侵权责任，不得以无过错免责；对于没有相关法律、法规和标准的，则实行过错责任{6}。其立论基础，均是认为无过错责任将对行为自由的理念造成创伤，因而应予以限制。在《侵权责任法》的审议过程中，此种观点亦有体现，如有代表认为，对环境污染实行无过错责任过于苛求，将会影响企业的创新积极性，阻碍企业发展{7}。还有代表认为，排污符合标准时应减轻或免除责任，否则会削弱企业的环保意识，加重企业负担，导致其经营困难甚至有破产可能；如果符合排放标准仍造成损害，应由国家出台更高标准，否则应由国家承担相应责任{8}。
笔者认为，尽管特别法优于一般法以及新法优于旧法的前提在于两个规定皆由同一机关制定，而全国人大与全国人大常委会属于同一机关很难站得住脚{9}，但我国的许多情况并不能严格按照立法原理来分析。《民法通则》制定于民事立法早期，其规定是否科学暂且不论，但立法规定显然不能僵化地成为佐证一项制度是否合理的理由。环境侵权应当如何归责，从解释论上固然当以现行法律为依据，但在立法论上，则应考察该项制度施行的正当性根源。很显然，上述争论主要围绕现行法律规定展开，基本未深入制度背后探寻该制度是否适应实践需要，若不适应，其症结又何在的问题。关于特别法优于普通法或者新法优于旧法的争议，应当是法律家的任务；对于法学家来说，其重任应在于对制度进行全面检视，立法作为多方利益尤其是政治力量博弈的结果，一些体系弊端并不能成为阻碍法律发展的理由。
即使从解释论来看，围绕《民法通则》与《环境保护法》产生的归责争议在后《侵权责任法》时代已演变为《民法通则》与《侵权责任法》的关系之争。如果固守全国人大常委会通过的普通法律对全国人大制定的基本法律只能是不违背基本原则的“补充完善”之原则，则《侵权责任法》的诸多制度将处于违反上位法的状态，根本无适用之空间。从应然状态看，无论是《环境保护法》还是《侵权责任法》，均应处于基本法律的地位，这已得到学界的广泛认同。因此，如果以《民法通则》来否认事实上作为“后法”的《环境保护法》和《侵权责任法》的规定，无论在逻辑上还是体系上都存在难以圆通之处。从学说上讨论归责原则的争议，其正确路径应当是从立法与司法实践中发现制度的抵牾和缺失之处，进而寻找其根源并提出合理的解决方案。
