环境侵权归责原则之反思与重构
——基于学说和实践的视角
张宝
【摘要】归责原则是环境侵权制度的核心和关键，考察现行归责原则理论和实践不难发现，学说上存在过错责任与无过错责任之争，立法上面临《
物权法》和《
侵权责任法》的抵牾，实践中不同类型案件适用不同的归责原则。这三重悖论的根源，在于环境侵权未能依据环境学规律区分为拟制型污染侵权和实质型污染侵权，进而适用相应的归责原则：实质型污染侵权适用无过错责任；拟制型污染侵权适用过错推定责任，超标视为过错，在双方均无过错时，则以公平责任作为损失分担的原则。
【关键词】环境侵权；归责原则；拟制型污染；实质型污染；无过错责任；过错推定责任
【全文】
一、问题的提出
侵权行为的归责原则是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。可以说，侵权法的全部规范都奠基于归责原则之上，归责原则决定了侵权行为的分类，也决定了责任构成要件、举证责任的负担、免责事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等{1}。因而，归责原则的确立是研究任一侵权类型都不可回避的议题，环境侵权亦不例外。尽管通说认为环境侵权应当适用无过错责任，但质疑之声从未停歇。从宏观层面看，《侵权责任法》关于环境污染责任的规定基本是对《民法通则》和《环境保护法》以降立法和法律解释所确立的环境侵权制度的沿袭和守成，并没有进行实质创新，因此，20余年来围绕环境侵权归责原则的论争也并不会因为《侵权责任法》的制定而停歇。换言之，现行环境侵权归责原则是否合理和恰当，并不能以《侵权责任法》的已有规定为标准，而应视其能否在学说、立法和司法实践中达到协调与统一。检视现行学说和实践，不免令人遗憾，学说争议尚可搁置，但立法之间、立法与司法之间以及不同法院之间出现的冲突和抵牾，则表明制度配置上出现了问题。在学界呼吁《侵权责任法》的研究应当由立法论向解释论转变的背景下{2}，上述冲突和抵牾显然是正确解释和适用法律的障碍所在。因此，发现制度困境的根源并提出有说服力的解决方案，是学者不可回避的任务，也是本文致力于回答的问题。
二、三重悖论：现行环境侵权[1]归责原则的困境表象
通说认为，《民法通则》第124条与《环境保护法》第41条确立了环境侵权的无过错责任，但鉴于《民法通则》存在“违反国家保护环境防止污染的规定”的限定语，学说对于环境侵权是否需具备违法性要件仍存在争议。《侵权责任法》第65条沿袭了《环境保护法》以来环境立法的规定，从形式上确立了无过错原则，但是，这种形式上的“定纷止争”并不能消弭无过错责任原则的困境，这种困境体现于学说、立法和司法三个层面。
