我国《物权法》第90条显然是对大陆法系不可量物侵害制度的移植。不可量物侵害的典型规定为“土地所有人,于他人之土地有煤气、蒸汽、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动及其他与此类似者侵入时,得禁止之。但其侵入轻微,或土地形状、地方习惯,认为相当者,不在此项”(我国台湾地区“民法典”第793条),但我国却将噪声、光、辐射等不可量物质与固体废物、水污染物等实质型污染一体规定,并将传统不可量物侵害中的“容忍义务”量化为“违反国家规定”(排放标准),忽视了实质型污染与不可量物/拟制型污染基于实质差异而需要不同调整规则的实际,从而导致第90条不仅与单行环境立法出现矛盾,与《侵权责任法》亦难以协调。
因而,尽管均行“污染”之名,但基于环境学上对污染的区分以及各国环境责任的演化趋势,应当对拟制型污染侵权和实质型污染侵权实行不同的归责原则。
具体言之:(1)对于拟制型污染侵权,在以超过国家强制性标准作为侵权构成前提的同时,应当实行过错推定和过错客观化,超标排放视为具有过错;如果没有相关标准,则实行一般过失的认定方法,受害人应当证明加害人具有过错;如果达标排放但又造成损害,则通过公平责任分配损害。(2)对于实质型污染侵权,适用无过错责任,即使其行为符合相关标准,造成损害时亦应当承担相应的责任。这种归责体系在法律和政策上的正当性,将在下文叙明。
综上所述,为使《物权法》和《侵权责任法》的规定相协调,应删除《物权法》第90条关于排放固体废物、大气污染物和水污染物的规定,将之修正为“不动产权利人不得违反国家规定排放噪声、光、振动、热气、烟气、电磁波辐射以及类似的有害物质。”同时,对《侵权责任法》第65条进行细化,建议条款为:“排放大气污染物、水污染物、固体废物以及其他有毒有害物质造成损害的,污染者应当承担侵权责任。违反国家或地方标准排放噪声、光、振动、热气、烟气、电磁波等有害物质造成损害的,污染者应当承担侵权责任。”在法律做出修订之前,宜由最高人民法院出台相关解释,对污染进行类型化并对二者适用的不同规则予以规定。
四、环境侵权归责原则的类型化适用
(一)无过错责任原则:实质型污染侵权
考察侵权归责的历史可以看出,最早实行的是结果责任,不论行为人有无过错,只要造成损害,行为人即需承担损害赔偿责任,其“旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标,关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义,使侵权行为服从于社会所追求的秩序,通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。”{13}但是,结果责任束缚了人的自由行动,造成常人动辄得咎,阻碍新兴资产阶级的发展,故逐渐被淘汰,取而代之的是至今仍举足轻重的过错责任原则,并进而与契约自由、所有权绝对并称为近代民法的三大基石。但20世纪以来,先进的科学技术在给社会带来巨大贡献的同时,亦生成了危及社会安全之副产品—工业灾害频发、环境污染加剧、经济活动规模激增、产品质量问题凸显等,都使传统的侵权法归责原则束手无策。因为某些高危活动、环境侵权案件之本身乃社会发展之必需,亦已得到特定许可或同意,在各方面均已尽足够谨慎和注意义务的情况下,很难证明加害者主观上有什么过错{14}。因而,侵权法遂开始确立无过错责任作为对过错责任的矫正。