个人权利应当受到公共利益的限制,已经为国际人权文件、各国宪法和法律所确认。知识产权制度不仅应当直接促进科学技术的进步和应用,更应当使整个社会最广泛地享受其产生的收益。只有建构协调好知识产权和人权保护的知识产权制度,才能切实促进国家社会、经济、文化的全面发展。
2.与“非商业性”相对的“商业性”的判断
复制的非商业性在合理使用中的判断需要具体情况具体分析。着作权人付出劳动创作出作品,必然应当获得与该劳动相应的经济利益。这种经济利益的保障在现代着作权保护体系下体现为特定时期内着作权财产权的获得。私人复制性质的“非商业性”意味着该复制不会侵害着作权人的财产权。商业性复制会侵害着作权人的财产权,这也是其受到禁止的原因之一。但关于商业性的判断并非一个一成不变的严格的界定。尤其是在现代商业环境下,商业性已经幻化成各种各样的形式,商业模式越来越多,营利越来越隐形,关于商业性的界定也随之发生改变,因此需要加以深入探讨。
(1)商业性的界定
一般而言,区分“商业性”与“非商业性”的主要标准在于,复制使用他人作品是否具有“营利性”。私人复制使用他人作品往往是无偿的使用,商业性质的使用将取代着作权许可使用、法定许可使用等形式,最终损害着作权人的财产利益[8]。如果允许复制者营利意味着复制者无偿从权利人手中“拿走”权利为自己谋取利益,这显然是一种侵害权利人利益的行为,因为着作权的市场利益理应由权利人享有。
在具体的商业性界定中,要注意“营利”的判断。“营利”分为“直接营利”与“间接营利”,其中“直接营利”被纳入商业性复制的范畴予以制止是毫无异议的,但“间接营利”的私人复制如何处理则是理论界的一个难题。关键在于“间接营利”的“间接”断于何处。
(2)商业性在私人复制是否构成合理使用中的判断
在现代市场经济条件下,大量的资源(包括文化教育资源,这也是着作权保护得以发展的前提)市场化,营利已经成为人们生活工作不可或缺的组成部分,关于是否营利的区分也就变得格外不容易。尤其是在知识(信息)经济时代,知识信息已经成为市场交易的重要内容,而知识信息的获取已经成为市场交易无法绕开的环节,无论是人才的培养还是交易的具体操作,知识信息融贯其间。例如,将私人复制置于合理使用的范围内是为了保障个人学习、研究的自由,而学习、研究最终是为个人的生活和工作服务。也就是说,即便是学习、研究,最终都可能具有营利性。但是,显然着作权法不会将基于学习创作的私人复制排除在合理使用之外,因为这将违背着作权法的初衷。反而在纯粹的个人欣赏环节,很多国家的着作权法在应对数字网络技术过程中纷纷将之排除在合理使用之外。显然,仅仅从是否商业性来判断私人复制是否合理使用已经难以体现着作权法的最终目标。
(二)私人复制的目的:个人学习、研究或者欣赏
1.基于个人学习研究的私人复制
传统的知识产权学说认为,知识产权是国家为鼓励科技、文化创新而赋予创造者对自己智力成果在一定期限一定地域范围内所享有的专有权利,是在特定有效期间内创新者与国家之间形成的一种社会契约关系。知识产权这种权利的专有性最重要地体现于市场交易过程中,作为权利客体的知识产品可以被权利人专有交易。但是,必须考虑到知识本身的社会性和公共性,作品的完成离不开作者最初知识的积累,而大量的知识是社会公共知识。另外,作品的使用不具有排他性,也就是说,作品可以同时被许多人使用而不会出现价值的减损,甚至可以说,正是使用者的使用才能够最终体现作品的价值。吴汉东教授认为,“在私权与人权的统一范畴内,进行一国知识产权的制度安排,以至构建整个国际知识产权保护体系,是非常重要而且必需的”[9]。如果知识产权制度对着作权、网络传播权等知识产权给予绝对保护,会导致个人学习创作的成本极大提高,这会限制个人乃至社会的发展,关于数字鸿沟的讨论正是建立在这种现状基础上。私人复制是个人学习研究作品的重要途径,尤其是在数字网络技术条件下,数字技术发展导致复制与传播的一体化,人们要通过网络学习作品就必须要进行复制,即私人复制是社会公众接近和利用作品的技术基础。如果社会公众接近和利用知识产品的权利无法得到保障,那么包括发展权在内的普遍人权就将无法保证实现。着作权保护应当以公平理念缔造利益平衡机制,实现着作权人私人利益与社会公众利益的平衡。