（二）中国藏区刑事和解制度的具体建构
1．建立刑事案件发现制度
前文已述及，在中国藏区，刑事冲突并非完全被纳入国家的刑事司法程序中予以解决，而是有一部分游离于国家刑事司法之外，对国家刑事司法的权威造成了较大威胁，也使得国家刑事制定法无法有效渗透与整合和解赔偿习惯法。因而，必须将那些游离于国家刑事司法程序之外的刑事冲突纳入国家的刑事司法程序来解决。
在中国，国家对公诉案件虽然具有主动追诉的义务，但实践中，对于侵犯私法益的犯罪，往往以相关人员的报案为追诉的主要依据；对于侵犯公法益的犯罪，往往以造成较大的社会危害性为追诉的依据。在中国藏区，依据和解赔偿习惯法解决的刑事冲突往往表现为故意杀人、故意伤害、故意伤害致死、过失致人死亡、强奸等主要侵犯私法益的犯罪。而当地民众大都习惯于采用刑事和解来解决。在这种情况下，如果司法机关等待相关人员报案后才解决刑事冲突，则势必产生一部分刑事冲突无法进入国家的刑事司法过程。因而，在中国藏区，必须建立刑事案件发现制度，使刑事冲突能够被当地司法机关及时发现，并纳入国家刑事司法程序。在这一方面，青海省黄南藏族自治州的做法可资借鉴。近年来，为了维护社会稳定，黄南州司法局建立了刑事案件发现制度，设立了专门的情报人员，及时发现发生在该地区的刑事案件，并将其纳入司法局的管理之下。笔者建议，为了有效解决中国藏区刑事和解与现代刑事司法之间的消极冲突，应当在公安机关内部建立刑事案件发现制度，设立专门发现刑事案件的情报人员，并规定相应的权力与职责。
2．建立诉讼外和解确认制度
在中国藏区，有相当一部分刑事案件属于轻罪案件，[11]如故意轻伤害案、过失重伤害案、情节较轻的过失致人死亡案等。对这一部分刑事案件，应当允许由当地基层组织、权威人士或组织依据和解赔偿习惯法进行调解解决，这也符合刑法的谦抑性价值理念，同时有利于节省司法成本。然而，如果将这一部分案件完全交由当地基层组织或权威人士来解决，或者完全纳入国家刑事司法管辖之下，都不利于国家刑事制定法对和解赔偿习惯法的渗透与整合。因而，合适的做法应当是建立诉讼外和解确认制度。将这一部分刑事案件置于国家司法机关的监控之下，司法机关只对民间调解协议内容的合法性进行审查，审查并确认之后，才发生法律效力。从逻辑上来看，审查确认权可以由公安机关、检察机关和审判机关来行使，但在实践中主要应当由公安机关和检察机关来行使。
3．建立诉讼内和解制度
刑事诉讼阶段一般分为侦查、起诉、审判和执行四个阶段。从现实情况来看，刑事和解主要存在于前三个阶段。因而，依据刑事诉讼阶段的不同，可将刑事诉讼内的和解分为侦查阶段的和解、起诉阶段的和解和审判阶段的和解三种情况。从中国藏区的司法实践来看，刑事诉讼内和解既包括重罪的和解，也包括轻罪的和解。因而，应当依据不同的诉讼阶段与和解对象建立不同的和解制度。
（1）侦查阶段的和解。就侦查阶段的和解而言，对轻罪案件既可以是罪的和解，也可以是刑的和解。侦查机关应当依据和解赔偿的不同情况，不将案件移送检察院，或者做出起诉意见的同时建议从宽处理。对重罪的和解只能是刑的和解，即侦查机关对达成赔偿协议的重罪案件应当依据加害人赔偿、悔罪以及被害人或其家属的谅解程度，在提起公诉意见时，提出从宽处理的建议。
（2）起诉阶段的和解。就起诉阶段的和解而言，对轻罪案件同样既可以是罪的和解，也可以是刑的和解。包括两种情况：一是对侦查机关移送的和解案件进行审查后对和解结果予以确认，在起诉书中应说明和解情况及从宽量刑的建议。二是侦查阶段没有和解的刑事案件移送至检察机关后，冲突双方要求依据和解赔偿习惯法进行和解的，检察机关应当采纳并主持和解，而且应当依据和解程度做出不起诉决定，或者在起诉书中说明和解的情况及从宽量刑的建议。对重罪案件的和解只能是刑的和解，同样包括两种情况：一是对侦查机关移送的和解案件审查后对和解结果予以确认，在起诉书中应说明和解的情况及从宽量刑的建议。二是侦查阶段没有和解的刑事案件移送至检察机关后，冲突双方要求依据和解赔偿习惯法进行和解的，检察机关应当采纳并主持和解，而且应当依据和解程度在提起公诉时说明和解的情况并建议从宽量刑。
（3）审判阶段的和解。就审判阶段的和解而言，对轻罪案件同样既可以是罪的和解，也可以是刑的和解。包括两种情况：一是对检察机关移送的和解案件进行审查后对和解结果予以确认，并在量刑时作为从宽判处的情节。二是公诉阶段没有和解的刑事案件移送至法院后，冲突双方要求依据和解赔偿习惯法进行和解的，法院应当采纳并主持和解。和解后，应当依据和解程度做出无罪判决或者从轻、减轻、免除处罚以及宣告缓刑。对重罪的和解只能是刑的和解，同样包括两种情况：一是对检察机关移送的和解案件审理后对和解结果予以确认，并在量刑时作为从宽处理的情节。二是检察阶段没有和解的刑事案件移送至法院后，冲突双方要求依据和解赔偿习惯法进行和解的，法院应当采纳并主持和解，并将和解程度作为从宽量刑的情节在量刑时予以考虑。
七、结语：刑事和解制度在中国藏区应当先行
美国学者埃里克森指出：“世界偏僻角落的事件可以说明社会生活组织的中心问题。”{18}（P1）诚然，中国藏区虽然属于中国这一“世界”的“偏僻角落”，但其中所发生的事件却往往引起人们的广泛关注。[12]相应地，该地区的刑事法治发展问题理应受到人们的重视。
然而，长期以来，我们习惯了规范分析的研究方法，习惯了“立法中心主义”的基本立场，习惯了理性建构主义的思维方式，习惯了运动型法律改革方式。正是在这种情况下，在中国藏区采取了压制型刑事法治模式，致使该地区依据和解赔偿习惯法的刑事和解与国家刑事司法的冲突不但没有缓解，反而有所加剧。在法律发展和法学研究上，也许我们学习国外太久了，连自己的传统都给忘了。当刑事和解在国外风靡之时，我国学者大多呼吁（甚至是疾呼）应当向国外学习。殊不知，我国传统法律文化本身蕴涵着和解的基本精神，在刑事和解上，我们是最有发言权的。正如我国学者所指出：“刑事和解是典型的中国经验，它体现了中国人的司法智慧，是中国人处理被害人和被告人矛盾问题的一种经验，从这种经验中我们当然可以做出很多理论总结。”{15}（P28）就中国藏区而言，刑事和解的经验可谓更加丰富与独特，而且引出了一系列法律问题、社会问题、民族问题乃至政治问题。因而，必须对刑事和解给中国藏区刑事法治发展所具有的独特意义进行深入的调查研究，从该地区刑事和解的经验中总结出有利于刑事法治发展的理论，并用来指导社会实践。
中国藏区刑事和解的基本功能在于彻底解决刑事冲突，而且在这一方面，现代刑事司法往往显得力不从心。但中国藏区刑事和解的过度适用，往往会导致法律面前人人不平等、以罚代刑、缺乏形式合理性等一系列社会问题和法律问题，最为严重的是对国家刑事制定法及以此为依据的刑事司法在中国藏区的合法性地位提出了严峻的挑战，致使国家权力无法在该地区实现有效控制。然而不可否认的是，“真正能得到有效贯彻实施的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近似的规定”。“一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。”{19}（P10）因而，对中国藏区刑事和解既不能像过去曾一度流行的那样进行高压与钳制，也不能放任自流，而应充分重视其与现代刑事司法冲突的原因，并据此寻求有效的解决机制。笔者的调查研究表明：这一解决机制就是建立刑事和解制度，并以此来引导该地区的刑事和解实践。
不仅如此，从现实情况来看，在中国藏区建立刑事和解制度的意义远远超过了全国其他地区。具体而言，在全国其他地区建立刑事和解制度的意义主要表现为两个方面：一是程序上保障被害人的合法权益；二是实体上彻底解决刑事冲突。但在中国藏区，建立刑事和解制度，除了保障被害人的合法权益和彻底解决刑事冲突之外，更重要的在于它为国家刑事司法有效渗透与整合该地区和解赔偿习惯法，解决该地区刑事和解与现代刑事司法之冲突提供了重要途径，对维护国家刑事制定法在中国藏区的合法性地位，树立人们对现代刑事司法之认同具有不可替代的作用。因而，当人们都忙于在全国其他地区建立并推行刑事和解制度时，笔者呼吁：刑事和解制度在中国藏区应当先行！
