中国藏区刑事和解问题研究
——以青海藏区为中心的调查分析
苏永生
【摘要】在中国藏区，刑事和解有着悠久的历史传统，是该地区重要的刑事冲突解决机制。近年来，在和谐社会语境下，中国藏区的刑事和解有所复兴，主要表现为诉讼外和解与诉讼内和解两种形式，其基本依据是盛行于当地的和解赔偿习惯法；实践中，和解的主持者主要是在当地具有威望的长老、宗教人士、村长、部落头人的后裔、司法人员等。就整体而言，中国藏区的刑事和解与国家刑事司法之间是冲突的，而且造成这种冲突的原因较为复杂。为了解决这一冲突，实现中国藏区刑事法治的良性发展，应以维护刑法规范的有效性和彻底解决刑事冲突为功能向度，建立包括刑事案件发现制度、诉讼外和解确认制度和诉讼内和解制度为基本内容的刑事和解制度。
【关键词】中国藏区；刑事和解；刑事司法；刑事和解制度
【全文】
一、研究意义、方法及进路
在中国刑事法治发展过程中，国家刑事制定法被赋予了极为重要的使命。因而在中国，国家刑事制定法自然就成为了解决刑事冲突的唯一依据，除此之外的任何行为规则在刑事领域均受到排斥，即便其对刑事冲突的解决是有利的。这种刑事法治的发展模式，在习惯了自上而下的治理模式并对国家或政府形成强烈依赖的中国，在大多数情况下能够得到人们的拥护，这是不容否认的事实。然而同时不可否认的是，这种一贯做法在中国藏区却受到了阻碍，其中也反映出刑事法治发展中的一些问题。
现有资料和笔者的调查结果显示：在中国藏区，普遍存在着一种完全不同于现代刑事司法的刑事冲突解决机制—刑事和解。[1]而且，这一解决机制对刑事冲突的终局性解决在大多数情况下具有决定性意义；在此，国家刑事司法似乎是可有可无的，或者是作为冲突双方当事人解决刑事冲突的一种筹码而加以运用的。这反映出了一个严肃的法律问题：在中国藏区，以国家刑事制定法为依据的现代刑事司法受到了排斥。因而，现代刑事司法如何在中国藏区获得合法性地位，则是当下该地区刑事法治发展中必须予以解决好的一个问题。在这种背景下，对该地区刑事和解问题展开广泛而深入的调查研究，显然具有重大的现实意义。从宏观层面来看，这一研究主要服务于中国藏区刑事法治发展路径的正确选择；同时，对中国藏区正确处理国家刑事制定法与民族习惯法的关系显然具有重要的参考价值。从微观层面来看，这一研究对在中国藏区正确解决地方性刑事冲突解决机制与现代刑事司法之间的冲突，其意义是不言而喻的；同时，对中国藏区刑事司法活动所具有的指导意义也是毋庸置疑的。
为了获得令人信服的研究，本文本着“从经验到理论”的方法论原则，主要将如下方法运用到研究中：
一是社会调查法。为了获得对中国藏区刑事和解现状的充分把握，笔者曾先后三次前往中国藏区就这一问题展开了广泛的调查研究，因而，本文也是对笔者多年来思考中国藏区刑事和解问题的一个总结。早在2004年8月，笔者就以三江源地区为中心，对青海藏区的刑事和解问题进行过一次调查研究。通过调查发现，中国藏区的刑事和解问题是一个非常值得关注的问题。经过四年的思考之后，笔者于2008年8月在青海藏区对刑事和解问题开展了较为广泛的调查研究。先后在果洛、玉树、黄南、海北、海南等藏族自治州各级司法机关、基层组织、宗教寺院等展开了广泛的调查研究。收集了500余份起诉书、判决书、调解协议、访谈记录等；同时，针对当地群众进行了问卷调查。2010年7月至9月，为了进一步了解中国藏区刑事和解的现状及其与现代刑事司法的关系，笔者又一次在青海藏区展开了调查研究。先后在果洛、海北、海南、黄南等藏族自治州各级法院、检察院、公安机关、司法局、基层自治、宗教寺院、牧民家庭等进行了广泛而深入的调查研究。[2]收集了1000余份刑事裁判文书、调解协议、访谈记录等；同时，分别针对当地群众和司法人员进行了问卷调查。通过先后三次调查研究，笔者对中国藏区刑事冲突的解决机制有了比较全面的了解。
二是材料分析法。为了获得对中国藏区刑事和解之历史与现状的充分把握，笔者以“中国藏区纠纷解决机制”为中心，收集了改革开放以来关于中国藏区纠纷解决机制的相关文献，主要包括法学、民族学、人类学以及经济学等方面的研究成果。其中，在法学方面值得一提的是，原青海省人民检察院检察长张济民先生主持编写的《寻根理枝—藏族习惯法通论》、《诸说求真—藏族习惯法专论》和《渊源流近—藏族部落习惯法法规及案例辑录》（青海人民出版社2002年版），充分展现了自改革开放至20世纪90年代藏族习惯法的发展状况，并对青海藏区纠纷解决习惯法与国家制定法的关系进行了研究。除此之外，徐晓光先生撰写的《藏族法制史研究》（法律出版社2001年版）、高其才先生撰写的《中国少数民族习惯法研究》（清华大学出版社2003年版）、杜宇博士撰写的《重拾一种被放逐的知识传统—刑法视域中“习惯法”的初步考察》（北京大学出版社2005年版）、吕志祥博士撰写的《藏族习惯法：传统与转型》（民族出版社2007年版）、陈金全教授主编的《西南少数民族习惯法研究》（法律出版社2008年版）等研究成果，从不同侧面对中国藏区刑事冲突的解决机制进行了研究，为本文的研究提供了坚实的材料基础。
三是文化分析法。法律人类学家指出：“这样的社会规范就是法律，即如果对它置之不理或者违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”{1}（P5）在这个意义上，中国藏区以和解为中心的刑事冲突解决机制是一种法律，是一种民族习惯法，因为违反这种法律之后，要遭受来自当地民族文化（特别是组织文化）的制裁。笔者的调查结果亦表明：中国藏区之所以盛行刑事和解，与该地区民族文化之间有着非常密切的关系。完全可以说，刑事和解是中国藏区民族文化的表现形式；不了解中国藏区的民族文化（特别是藏文化），就不可能对该地区刑事和解进行深度把握。因而，在对该地区刑事和解问题的研究中，必须采取文化分析的研究方法；而且，文化分析法的运用，为揭示中国藏区刑事和解的历史发展及其文化基础提供了重要的分析途径。
四是经济分析法。在现代刑事司法为刑事冲突的解决提供了对抗式的解决机制并企图将其普适化的情况下，在中国藏区为什么还会盛行刑事和解这一合作式的刑事冲突解决机制呢？如后所述，原因当然是多方面的，但正如马克思所言：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”{2}（P82）其中，起决定性作用的恐怕还是经济方面的原因。因而，对中国藏区刑事和解问题的研究，还必须采用经济学的方法。具体而言，在中国藏区，当国家刑事制定法和民族习惯法均为该地区刑事冲突的解决提供了各自的解决机制时，当地民众为什么不选择国家刑事制定法及以此为依据的现代刑事司法，而偏偏选择民族习惯法。这仅仅从文化上恐怕无法得到有力的解释，而必须采用经济学的方法才能达致深度理解。
运用以上研究方法，本文首先以刑事冲突解决方法及其社会效果为视角，全面考察了中国藏区刑事和解的历史发展及其在当下刑事冲突解决中的地位，进而对该地区刑事和解的表现形式、基本依据及和解主持者进行了研究。其次，以中国藏区刑事和解的基本样态为基础，揭示了其与国家刑事司法之间实质上的关系，进而重点分析了中国藏区刑事和解与国家刑事司法冲突的原因。最后，以维护国家刑事司法的合法性地位和中国藏区刑事冲突的彻底解决为目标，对中国藏区刑事和解制度的功能向度及具体制度建构问题进行了研究。
二、中国藏区刑事和解的历史与现状
（一）中国藏区刑事和解的历史发展
据史料记载，自松赞干布时期依照佛教“十善法”的精神制定的吐蕃王朝的基本法律《法律二十条》确立刑事和解以来，这一刑事冲突解决机制就以和解赔偿习惯法[3]为载体，在中国藏区的刑事冲突解决中一直扮演着重要角色。《法律二十条》第一条就规定：“争斗者罚款，杀人者以大小论抵。”这实质上是佛教“十善法”中第一条（“不杀生”）的体现。而在《狩猎伤人赔偿律》中明文规定：行为人在狩猎过程中因过失致人死亡的，勿需以命相抵，赔偿一定数量的金钱即可。行为人如果赔偿了“命价”，可以免除处罚。到元末帕主政权时期，《法律十五条》中“杀人命价律”明文规定：杀人者不再偿命，而是以经济赔偿的方式加以抵偿。该法还对此条加以解释道：此法是为了避免用杀人偿命的形式处理命案会同时杀害两条生命从而犯下双重罪孽而制定的。之后，五世达赖喇嘛时期制定的《十三法》、18世纪中期果洛地区阿什羌部落制定的《红本法》、海南黄科部落制定的《部落秩序维护法》、海北刚察部落制定的《赔罚法》都有关于刑事和解的规定。
