就当下全国其他地区刑事和解的制度建设而言，刑事和解的依据除了当事人达成的赔偿协议之外，更为重要的就是国家刑事制定法。在这里，国家刑事制定法的有效性完全得到了维护，其界限不允许被突破。而在中国藏区，刑事和解的依据主要是和解赔偿习惯法，而不是国家刑事制定法；而且，在有些情况下，刑事和解的结果致使国家刑事制定法的界限被突破。
和解赔偿习惯法，是藏族历史上形成并发展起来的对藏族现实社会中解决矛盾、维护社会稳定具有重大影响的一种法律现象。当藏族之间发生杀人、伤害致死等案件时，双方当事人为缓解或消除矛盾，由加害人主动提出赔偿或被害方要求赔偿，然后由原部落头人、千百户、宗教人士等出面调解，结合被害人的死因、身份等因素，根据惯例裁定被告人向被害人家属赔偿相当数额的财产，以达到惩罚与定分止争的社会效果。近年来，随着藏族部落组织的兴起，和解赔偿习惯法在藏区刑事冲突的解决中扮演着越来越重要的角色。{6}（P58-62）笔者的调查结果也表明：藏族群众一般喜欢用自己的和解赔偿习惯法来和解解决刑事冲突，而对国家刑事司法有一种天然的排斥。这是因为，一方面国家刑事司法无法完全满足藏族法文化的基本需求，另一方面在于国家刑事司法没有为藏区刑事冲突的解决提供一套行之有效的解决机制—没有建立起有效的被害人赔偿制度。
如果藏区和解赔偿习惯法的适用没有对国家刑事制定法的权威造成威胁，反而对后者起到了很好的补充作用，那么，这种习惯法的适用是应当得到提倡的。但问题是，在中国藏区，和解赔偿习惯法的适用有时突破了国家刑事制定法的界限，对国家刑事制定法的权威造成了极大的威胁。笔者于2008年8月在青海省海南藏族自治州的一个基层法院调研时发现，在该院审理的大部分刑事案件中，都有被害人及其家属请求人民法院对被告人从轻、减轻或免除处罚，乃至无罪释放的请求。例如，在2006年发生的一起故意伤害致人死亡案中，被害人亲属在给该法院提交的一份请求书中说：“才××（被告人）涉嫌故意伤害致人死亡一案，刑事附带民事部分，达成了赔偿协议，受害人的亲属获得了赔偿，根据有关法律规定，特请求人民法院从轻处罚。”其中的“有关法律”，显然是指盛行于当地的和解赔偿习惯法，而其中的“从轻处罚”显然不能够按照刑法中的“从轻处罚”来理解，而包括减轻处罚乃至免除处罚在内。根据我国刑法第234条规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。也就是说，犯故意伤害罪致人死亡的，最少也得判处10年有期徒刑。而在该案中，由于被告人对被害人家属赔偿了人民币12.5万元，且得到了被害人家属的谅解，最终使法院突破了刑法的规定，判处了被告人有期徒刑8年。[5]根据刑法第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。而在该案中，法院根本没有就该案向最高人民法院提请核准。因而，从国家刑事制定法的角度来看，这一判决不仅不合法，而且致使国家刑事制定法的有效性严重受损。
可见，中国藏区的刑事和解主要是依据盛行于当地的和解赔偿习惯法来进行的，即使诉讼内和解亦不例外。这种刑事冲突解决机制虽然在一定程度上有利于刑事冲突的彻底解决，但对该地区刑事法治的实现所造成的障碍是不容忽视的。
（三）中国藏区刑事和解的主持者
一直以来，犯罪被认为是“孤立的个人反对统治关系的斗争”的思维模式在中国很流行。在这种思维模式下，一切刑事冲突均应在国家司法机关的掌控下来解决，即便冲突双方当事人之间和解协议的达成也必须在国家司法机关的主持下进行。因而，在中国司法改革中，无论是理论界还是实务部门，均对刑事和解给予了一定的同情，但对英美法系国家的辩诉交易则没有留下任何发展的空间。正是在这种情况下，国人视野中的刑事和解均是在国家司法机关主持下进行的。然而，在中国藏区，笔者看到的则是另一番景象：刑事和解的主持者更多的不是司法工作人员，而是村落中德高望重的长者、村长、部落头人的后裔、宗教人士等。之所以出现这种情况，在笔者看来，主要是因为国家法对民间社会的渗透还远远不够。在这里，国家法对民间社会的渗透程度与民间力量的活跃程度之间呈反比关系；因而，当国家法对民间社会渗透不够时，民间力量必然会活跃起来。
有学者指出：“包括律师、法官、检察官在内的正式法律职业基本只在县城工作，而很少下乡或者人村，乡镇和村落里的纠纷解决工作大都是由司法助理员、乡镇干部、村干部和赤脚律师来承担的。唯一跨越不同行政级别执业的法律职业是基层法律工作者，但他们的活动也基本上限于县城和乡镇的范围内，而很少进人村落。”{7}这种情况在中国藏区有过之而无不及。笔者在果洛藏族自治州调查时发现，整个州的律师数量竟然不超过5名！正是由于法律职业系统的不发达，国家制定法的倡导者明显少于民族习惯法的提倡者。在这种情况下，刑事冲突往往是在当地和解赔偿习惯法的控制下通过和解程序来解决的。而在藏区，和解赔偿习惯法的代表者往往是常年生活在该地区且对冲突双方的生活具有重要影响的长者、村长、部落头人的后裔、宗教人士等，[6]而不是在形式上代表国家法律的司法机关工作人员、律师等法律职业者。
在中国藏区，法律问题在绝大多数情况下被认为是政治问题—确切而言是社会稳定问题，在某些情况下也会演变为民族问题。因而，当某一具体刑事冲突发生后，会引来包括司法人员在内的各种社会成员的共同关注。与此相适应，刑事冲突的解决往往会影响到多方面的利益。如会影响到当地德高望重的长者、部落头人的后裔和宗教人士的权威和经济利益，会影响到村干部和乡镇干部的政治利益，也会影响到司法部门在维护法律权威方面的利益。其中，在行政权一权独大的当前情况下，最为重要的利益当然是村干部和乡镇干部的政治利益—社会稳定。因而，当刑事冲突发生后，人们会想尽一切办法来彻底解决冲突。所以，在当地具有较高威望的长者、村长、部落头人的后裔、宗教人士等（民族传统文化的代表者）依据当地和解赔偿习惯法来解决刑事冲突，就很有市场了。因为他们主持的调解不仅从法律和政治上，[7]而且从文化传统和宗教上约束着冲突双方，往往能够达到彻底解决冲突的社会效果。在这里，实质正义以不可阻挡的态势压倒了形式公正，刑事冲突解决的社会效果完全代替了法律效果。
四、中国藏区刑事和解与国家刑事司法的关系
法律人类学家指出：“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”{8}（P73）因而，不顾地方性知识之基本需求而单方面推行国家刑事制定法，不可能建立起持久的效力，而且会出现霍贝尔描述的那种情况—“人们把法律从其整体上割裂开来，使其成为孤立的东西，使我们不知道它是从哪种母体中诞生的”。{1}（原序P1）由于中国的刑事制定法在很大程度上没有考虑在中国藏区具有普适性的刑事和解这一地方性知识，致使该地区刑事和解与国家刑事司法之间产生了较为复杂的关系。
（一）与国家刑事司法消极冲突
这种情况主要发生在中国藏区的边远地区。这里所谓的边远地区，主要是指国家权力尚未实现有效控制的地区，如青海、西藏、四川的交界地区。一方面，这些地区距离城区或中心地区比较远，另一方面，这些地区大多属于不同省区的交界地区，属于典型的“两不管”或“三不管”地区。因而，在这些地区，国家法律的力量很薄弱，在很多情况下任凭当地的和解赔偿习惯法大行其道。发生刑事冲突后，大多仅仅由当地民众依据和解赔偿习惯法来调解解决，而国家刑事司法很难主动介入。笔者曾于2004年8月18日在青海省玉树藏族自治州囊谦县的尕尔寺地区调研时，与尕尔寺的一位僧人的访谈说明了这种情况。以下是部分访谈记录：
