五、中国藏区刑事和解与国家刑事司法冲突的原因分析

　　由上可见，刑事和解是中国藏区解决刑事冲突的重要机制，它以习惯法的方式存在于当地民众的社会生活之中。就总体而言，这一刑事冲突解决机制与国家刑事司法之间的冲突是极为明显的，即便是所谓的合作关系，在很多情况下也是国家刑事司法的一厢情愿，徒具形式，而无实质内容。那么，导致这种冲突的原因是什么呢？值得深入分析。

　　（一）历史文化、宗教信仰及社会结构形式方面的原因

　　首先，中国藏区的刑事和解有着悠久的历史文化传统。从公元692年松赞干布执政后颁布的第一部成文法。《法律二十条》规定“赔命价”以来，和解赔偿这一刑事冲突解决机制已经历了一千三百多年的发展历史。可以说，它是藏族世代相传、根深蒂固的传统习惯法，有着强大的稳定性与承继性，已成为藏民族一种内在的民族精神和社会运行方式，是藏文化的重要组成部分。在这种情况下，仅凭一个命令或一个决定，是不可能禁止这一刑事冲突解决机制的。而与中国藏区的刑事和解相比，国家刑事制定法赖以存活的社会文化条件明显不同。因而在现阶段，中国藏区刑事和解与国家刑事司法并行，则是不可避免的社会现象。

　　其次，藏传佛教对中国藏区刑事和解的产生与发展起到了关键性的作用。在中国藏区，藏传佛教有着悠久的历史。根据笔者的调查分析，该地区刑事和解在三个方面与藏传佛教相关：一是受害人家属认为人的灵魂不灭，死后可以转回再生，所以即使判处死刑也不算是最重的刑罚。二是凶手及其家属认为“业力无穷，所经行为，确定其自果”，即加害人会遭到因果报应这番最严厉的惩罚，凶手在六道轮回中必然坠入最低最痛苦的地狱。若将杀人者杀掉，无疑是让被害人又生罪孽。相反，若能留着这副“臭皮囊”，让其悔过从善，虔诚修持，还能消解恶业。三是佛教慈悲为怀的观念为刑事冲突双方当事人之间的沟通架起了桥梁。双方当事人都从慈悲的心境出发，希望案件的解决“利乐众生，饶益有情”，所以多请活佛出面调解人命纠纷。正是在藏传佛教的支撑下，中国藏区的刑事和解一直保持着活力，与现代刑事司法之间进行着强有力的博弈。

　　最后，中国藏区刑事和解的盛行，也有着深刻的社会结构形式方面的原因。中国藏区的社会结构形式属于迪尔凯姆意义上的机械社会。{9}（P128）在这样的社会，人们在很大程度上都生活在同样的环境中，做同样的工作，怀有同样的价值观，社会团结建立在社会成员一致性的基础上。在这样的社会，对人更具有威慑力的不是被惩罚，而是被社会共同体所抛弃。因而，在这样的社会，当出现纠纷后，人们往往会选择和解而非诉讼来解决纠纷。在中国藏区，存在两种生产方式，即牧业和农业。在牧业区，虽然人们逐水草而居，但在相同的文化观念影响下，人们之间的熟悉程度远远高于城市，且随着近年来“以草定畜”工程的实施，大部分牧民有了定居点，人们之间的熟悉程度比以往有所加强；而农业区则是典型的熟人社会。在这样的社会结构形式下，藏民不愿意将纠纷诉诸于国家司法机关，认为打官司伤害感情，在刑事冲突的解决上更倾向于合作性的刑事和解，致使其与具有强烈对抗性的国家刑事司法之间产生冲突。

　　（二）法治意识形态方面的原因

　　建设法治国家是中国当前的主要奋斗目标之一。从近年来中国刑事法治的建设过程来看，在法治意识形态上存在一定的偏差，这种偏差也是导致中国藏区刑事和解与现代刑事司法冲突的重要原因。

　　首先，中国藏区刑事和解与现代刑事司法之间的冲突是中国刑事法治建设中过分追求建构理性主义的结果。法治在刑事领域集中体现为罪刑法定原则。而时至今日，罪刑法定原则包括形式与实质两方面的内容，为习惯法进入刑事司法过程提供了一定的空间。{10}然而在中国，刑法对罪刑法定原则的特殊规定，致使法制统一性在刑事领域被过分强调，赋予了刑事司法在刑事冲突解决中的垄断地位，没有给其他规范留下任何空间。在这种情况下，民族习惯法人为地变成了一种边缘话语。中国藏区依据和解赔偿习惯法而进行的刑事和解受到了高压与牵制，其与现代刑事司法之间的冲突是不可避免的。20世纪90年代以来，在这种建构理性主义思维模式指导下，中国藏区的实务部门曾经颁布了一系列禁止和解赔偿习惯法的决定，[8]企图把刑事和解从藏区民众的生活中革除。然而，实践证明，“法律与习俗发生冲突，战败的往往是法律”。{11}（P116）刑事和解并没有因此而被革除；相反，在构建和谐社会的大背景下有所复兴，依然对刑事冲突的解决起着重要作用。

　　其次，部分学者对法治的简单认识，也是中国藏区刑事和解与现代刑事司法发生冲突的重要原因。虽然存在决定意识，但在特定情况下意识对存在的反作用也会使既存的冲突变得更加剧烈。按照亚里士多德公式，法治的关键在于“法律获得普遍的服从”，{12}（P199）而法律获得普遍的服从，则是一个缓慢的过程，必须在法律与传统之间建立有机联系。而中国的刑事制定法体系，按照苏力教授的说法，主要还是一种全面移植的结果，其面对的背景主要仍然是城市社会、工商社会、陌生人社会和汉族社会。{13}（P277）在这种情况下，依据国家刑事制定法体系的现代刑事司法与藏区的文化传统之间很难说是具有联系，二者之间发生冲突则是不可避免的。

　　（三）中国藏区和解赔偿习惯法自身特点方面的原因

　　在中国藏区，刑事和解的主要依据是和解赔偿习惯法，而和解赔偿习惯法是由中国藏区特殊的人文和人文环境塑造而成的，因而它具有完全不同于国家刑事制定法的特点。这也是导致藏区刑事和解与国家刑事司法冲突的重要原因。

　　首先，和解赔偿习惯法是一种非制定法意义上的法。历史上，中国藏区的和解赔偿习惯法曾被统治者吸收到制定法当中，如前文提到的《法律二十条》、《法律十五条》、《十三法》、《红本法》、《番律》、《西宁番子治罪条例》等，具有制定法的性质；但在当下，它显然是游离于制定法之外的一种习惯法，是一种非制定法意义上的法律。那么，应当如何看待非制定法意义上的法律（习惯法）呢？法国著名思想家卢梭曾经指出，除了政治法、民法和刑法之外，最重要的是第四种法律。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论。”{14}（P73）可见，无论人们是否承认，习惯法在法治社会的建构中始终发挥着重要作用，将法律规范仅仅限制为制定法显然是片面和狭隘的。然而，在中国藏区，受“立法中心主义”的影响，人们极力推崇国家刑事制定法而全然不顾和解赔偿习惯法的要求，致使该地区刑事和解与国家刑事司法之间人为地产生了冲突。

　　其次，和解赔偿习惯法是混合型的习惯法。与组成国家制定法体系的各种法律之间具有明确的界限不同的是，中国藏区的和解赔偿习惯法是一种混合型法律，其混合性主要表现为三个方面：一是刑事与民事混合在一起。和解赔偿习惯法的目的在于赔偿被害人的“命价”、“血价”、“奸价”等，因而和解赔偿习惯法被很多人认为属于民事法律。其实不然，依据和解赔偿习惯法进行的赔偿，具有极强的制裁性，刑事法的特征极为明显，而绝非仅仅具有民事性质。[9]二是实体与程序混合在一起。和解赔偿习惯法具有实体方面的内容，主要表现为赔偿，即剥夺犯罪人的财产权，在少数情况下还包括剥夺犯罪人的居住权，即驱逐。同时，和解赔偿习惯法也有程序方面的要求，有一套完全不同于国家刑事司法的运作程序。三是在赔偿标准上含混不清。和解赔偿习惯法所设定的法律后果主要是赔偿，但到底应当赔偿多少，实践中没有一个明确而具体的赔偿标准，低的几千元，高的上百万元。可见，和解赔偿习惯法的混合性质致使其与国家刑事制定法在基本理念上完全不同：前者体现的是一种合作理念，而后者体现的是对抗理念；前者以形式平等作为价值追求，后者以实质平等为依归，甚至很难体现平等。在这种情况下，以和解赔偿习惯法为基本依据的刑事和解与以国家刑事制定法为依据的刑事司法产生冲突，则是不可避免的事。