于文认为,国家基于对“有关行为人进行特殊预防和保护社会公共利益的功利目的”,设置了规范性评价的前科制度,这种前科制度含有“对行为人回归社会的某种期待”,而将民众基于自我保卫的考虑所表现出来的隔离和疏远视为对有关行为人的敌意和谴责。这种认知是毫无根据的。在本质上,国家对犯过罪者的非刑法前科考虑与百姓对犯过罪者的相待原则相同,都是基于对犯过罪者的恐惧与担忧,因而在民众就表现为有意不使自己的核心生活利益与他们相交,在国家层面就表现为不让其接近某些关键岗位或职业。如规定被剥夺政治权利的人不能当老师,就是考虑到老师是一个培养社会后备人才的重要职业,如果让一个有此刑罚记录的人去当老师,难保其不会教坏学生,因此就干脆“一刀切”,让有此经历的人不得沾边老师这个职业,以绝后患。
与于文判断相反,民众记忆机制对犯过罪者的评价才是局部的、暂时的,一次性的,而不是永久固定不变的。首先,民众对犯过罪者的犯罪记录信息的掌握,在客观上并不表现为一律相同,在主观上并无一体可用的动机,因而有强有弱,有知也有无知,这种无知有时表现为刻意,有时表现为无意;其次,对源自官方渠道而得来的某某犯罪受处罚的消息,也就是听之任之,除非记住它们对自己有用,否则其记忆的力度是微弱的,这就像我们常人对新闻的态度,刚开始时或许因其新,有些兴趣,但过后记不起来的或不予关注的占绝大多数。我们的记忆与评价始终是选择性的,同时也处于新陈代谢的进化过程中。我们只记得并能评价我们愿意记得和评价的对象。再次,民众记忆与评价机制表现出相当强烈的个人性,“林子大了,什么鸟儿都有”,“人上一百,形形色色”这些民谚的存在,就表明即使面对同一件事,要想获得完全一致的民众认知,也是非常困难的,除非赋予强有力的引导或威胁;一滴水可能反映出太阳的光辉,但不能代表太阳的全部光芒。把源自民众社会的非规范性评价当成一个概念整体本身就是一种简单化思维,或者一种精英优势的表现,以为只有精英们才会有各人不同的想法,而常人们则不论个体差异性一律相同或相似。最后也是最重要的,体现国家层面的非刑法性前科制度的法律规范给民众设立一种默示的、不得如此行事的消极不作为之法定义务。如《公司法》第147条第1款之规定就是如此,表面上看是对犯过罪者进人公司关键领导岗位的禁止或限制,其实质上是对公司股东设置的法律义务,要求他们不得选举、聘任、委派符合第1款条件的犯过罪者担任前述职务。那么这种法律义务就会成为民众对此类人非规范性评价的法律基础:即使按此法条行事会表现出对犯过罪者求职或任职的歧视或剥夺或排挤,也是合法的,用不着承担什么道德义务,因为遵守法律的义务既具有道德性,也具有法律上的强制性。那么在此意义上,目前非刑法领域的前科制度规定,早已将基于民间记忆层面的非规范性评价纳入基于国家犯罪记录层面的非刑法性规范评价的范畴,使两者合轨于一。因此于文观点的错误是显而易见的。国家犯罪记录层面的非刑法性规范评价之前科制度对犯过罪者的评价才是全方位且永久不变的,才是犯过罪者回归社会,融入生活最主要、最关键的障碍,而不是相反。
因此弄清了犯罪记录如何使用之机理且对犯过罪者可能性伤害的途径或力度后,对现有前科制度之正当性进行反省,并且反思刑罚适用之记录跨领域适用的最低和最高限度,从而逐渐给犯过罪者松绑,才是从理论上探讨应该建立什么样前科制度的第一步。
四、结语
总结全文,不妨可以这样得出结论,本文源自对于文的批判性解读,但又超出于文,形成自己的立意与结构。
于文正确地指出了犯罪记录与前科之间的本质差异,并提出了对犯过罪者的评价机制的二维性。但在此基础上的深入阐述则存在根本的错误。这种错误不仅表现在方法论与视角这一层面,而且还体现在价值预设的基础上。首先,第100条不是为刑法的适用和评价而设置的,它是为中国特有的社会治安综合治理工程提供治理对象和事务的信息披露制度,它既不是犯罪记录本身,也不是基于犯罪记录的规范性评价范畴。其次,犯罪记录产生的来源有两个,一个是国家层面,一个是民众社会微观结构层面。前者既是生产犯罪的唯一主体,也是生产犯罪档案的唯一主体,但民众社会微观结构中与犯过罪者核心生活领域相关的那一部分实体,即在地域上表现为生活中心所在社区,在社会关系上表现为核心利益所在的人际关系网络,也是出产并传播犯罪记录的主体。此记录在内容上杂于、在时间上先于国家出产的犯罪记录,其原因在于启动犯罪生产工艺顺序的第一个环节就会涉及犯罪嫌疑人核心社区和关系核心,置身于核心中的相关人士会记述并加工相关的官方行动,使之成为于己有用的犯罪信息。民众基于自身掌握的民间记忆和来自于国家犯罪记录所产生的非规范性评价并非基于对犯过罪者的敌意,而是出自防范意识,因而是合理不受谴责的。这种合理的防范意识源自社会进化中形成的人类固有认知模式。国家层面的规范性评价,不论类别,其根基就源自此心理意识。因而两种评价机制虽有差别,但并不如于文所论证的那么明显。在国家为主导的社会里,民间记忆相对于国家层面的犯罪记录,呈现出非书面性、多主体性、易变性、局部性、个体性、暂时性、虚弱性的无力症状,但陌生化程度越来越深的社会又需要民间记忆这种形式的犯罪记录存在,国家层面的犯罪记录正好可以提供这种强力的制度性支撑。它可以成为民间记忆强有力的支助者、替代者,但不能成为消灭者,因为以前者为基础的制度功用需要民间支持。犯罪记录本身不会对被记录者带来什么伤害,以犯罪记录为基础的前科制度才会带来伤害,成为犯过罪者融入社会的障碍。其中的非刑法性领域的前科制度之障碍性尤甚。民间记忆基础上的非规范性评价根本不是犯过罪者回归社会开始正常生活的障碍性因素。前科制度中,累犯制度只占很小成分,对犯过罪者回归社会时的权益和生活无关。但对累犯适用的辅助制度探讨表明,累犯制度可能不属于前科制度范畴,尤其是当认定前科制度是一个评价性规范系列时,更是如此;这取决于在司法实践中,是把累犯看成是一个事实问题,还是一个法律问题。