三、如何使用两个层次的犯罪记录，兼论累犯适用的制度辅助

　　国家犯罪记录作为一种对个人客观事实与经历如实记录的中性制度，{32}对犯过罪者的生活与权益的影响取决于以它为基础的其他制度如何使用。是如何使用犯罪记录制度而不是犯罪记录制度本身才是对犯过罪者影响最大的因素。犯罪记录是对所有犯过罪者都通用的基本制度，前科制度则是在前者基础上，针对某些类型的犯过罪者适用的制度，前科消灭制度则是基于前科制度对符合前科情形而不予适用的专门规定，当然假如前科制度中有时限规定，则前科制度适用期满，就是自然意义上的前科消灭制度。因前科制度与犯罪记录制度联系极其紧密，那么本部分主题就将如何使用犯罪记录集中于此联系上。

　　首先讨论民间犯罪记忆与前科制度有否关联。在讨论之前，需要对这里的“前科”给予广义理解，把凡基于某人犯罪经历而给予负面评价，不论这种评价表现若何，也不论有否期限及实施方式，都纳入到“前科”门下。因民间记忆更多附随于个体，其给予的评价更多地表现出非强制性、差异性、随意性特点，多数情形下没有基于积极剥夺与限制犯过罪者权益的主动意图，只是保持自身的核心边界不与其相交，尽管在客观上表现为排斥、隔离犯过罪者于自身利益体系之外，但此并非其本意，这么做只是出于保卫自己，哪怕因此会丧失一些与他们交往而获利的机会。{33}因此来自民间记忆的非规范性评价不具备损害犯过罪者权益的主观立意。

　　国家层面的前科制度有两类：一是刑法领域，即累犯和再犯制度；二是非刑法领域。国家层面前科制度的适用都是基于立法意旨而产生的，因此假若将立法者拟化为人，则是有其主观意图的，哪怕因此给予犯过罪者带来某些利益的剥夺与限制，也在所不惜。因此其严厉程度就会自然高于民间记忆之非规范性评价。本文不着力于这两类制度正当性基础的追问，而只讨论其适用程序及实践后果，以对于文立意进一步的批判性分析。

　　于文将刑法领域前科制度直接等同于累犯情形。前科就是对符合刑法规定的犯罪记录的一种规范性评价。既然是规范性评价，就意味着需要客观事实作基础，这里的基础就是作为技术基础制度的犯罪记录。启用这个犯罪记录的时机是后罪事发，犯过罪者已在司法机关的控制之下，等待审判。但是犯罪记录与累犯进一步的密切联系到底什么样，绝大多数文献语焉不详。{34}很少有文章顾及实行累犯需要哪些辅助制度予以支撑。如果前罪是在A地所判决并服刑的，而后罪将在B地判决，那么B地的司法机构如何得知此当事人的前罪记录？这同时又牵涉一个理论问题和一个实践问题。实践问题是B地受案法院还是此地公安或检察院负责此人犯罪记录的查询；如果是公安或检察院负责向法院提供此记录，那么累犯问题就不是一个规范性评价用语而是一种事实描述，因而属于事实范畴。这时一个理论问题就出现了，累犯若作为一个事实如果需要法院认定，就意味着作为一种刑罚措施，累犯的定性由公安或检察机构来完成，进行定量才是法院的职权，这就意味着在认定刑罚最终决定权方面，后一类机构就与法院分享着刑罚决定权。

　　前科制度在刑法领域适用的范围远远没有在非刑法法域广泛。与刑法领域的累犯制度相比，非刑法领域的前科制度对犯过罪者影响更大，其原因在于累犯属于刑罚制度，一经适用，犯过罪者变成罪犯再次接受刑罚处罚不能回归社会，而非刑法领域的前科制度则是针对回归社会获得自由的公民。这表明这两种前科制度有质的区别。累犯型前科是一次性和临时性的，还具有过程性特点；但非刑法之前科制度则依其法律门类不同，其限制和剥夺措施既有临时性的，如《公司法》、《医师法》等，也有永久性的，如《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《教师法》等，而且梳理现行法律体系的相关规定，永久性的多于临时性的（实为期限性）。即使某些剥夺或限制措施看起来具有期限，期满自动终止，但如果仔细考察其实际效果，与永久性剥夺之结果相差无几。如以《公司法》第147条第1款为例，它规定剥夺政治权利期满后五年内不得担任公司高级职务，这首先意味着此人不能担任高级职务的年限超过五年，因为服剥夺政治权利的刑罚是在社会上，即可以在公司工作期间进行；长时间不能在高级职位上历练，就意味着没有经验、履历和人缘，那么期满后，重新与他人竞争高级岗位的能力会大打折扣，到头来与终生剥夺没有什么两样。由于非刑法前科制度涉及的范围与阶层极为广泛，并且与百姓生活距离极相近，因此不可忽视它对民间记忆及评价强大而无形的影响力与持久性；它们对民间记忆与评价机制区分对待犯过罪者有强烈的教育性和示范性。

　　但是于文完全忽略非刑法领域前科制度的巨大损害力—对犯过罪者—和影响力——对民间记忆，将犯过罪者不能很好地回归社会、重新与社会融合的主要障碍归结于“社会自发的非规范性评价”。这一归纳是极其错误的。这一错误不仅表现在方法论与视角上，而且还体现在价值预设上，将犯过罪者回归社会艰难，重新扎根社会并好好生活，但生存与发展空间相当逼仄的元凶定位于民间自发性非规范评价—它对犯罪人和犯罪行为是持敌意和谴责态度的—是极不公平的。它完全无视现代社会中，国家这个庞大无比的“利维坦”对芸芸众生之权利的碾压能力与无心因而也无情冷漠的趋势，反而高度强调平凡人对平凡人的相互倾轧，让人以为社会又回归到了“人对人的战争”状态。