《刑法》第100条适用空间、功能及性质解构
——兼论对受过刑事处罚人的规范性和非规范性评价
熊建明
【摘要】于志刚教授《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》一文存在诸多重大理论和方法上的缺陷，其中在犯罪记录与前科制度方面存在关键性缺陷。
刑法第
100条是为中国社会治安综合治理工程提供信息服务的基础制度。因此，它既不是“犯罪记录”，也不是“前科制度”，而是要求犯过罪者“强制申报刑事受罚经历”的自我信息披露制度。构成犯过罪者融入社会关键性障碍不在民间评价，而在于官方非
刑法领域的前科制度系列。
【关键词】
刑法第
100条；犯罪记录；前科；规范性评价；非规范性评价；犯过罪者融入社会障碍
【全文】
引言
于志刚教授在《法学研究》2010年第3期发表的《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》一文（以下简称“于文”）是对进一步认识《刑法》第100条（以下简称第100条）、犯罪记录、前科制度的知识性贡献，但也对第100条的性质存在错误认识；在正确指出犯罪记录与前科根本性区别的同时，却回避了作为一种历史事实的记载，“犯罪记录”之二元产生途径、如何使用，从而应该建构什么样的“前科”规范这一根本问题。本文就是在于文基础上，对这两个问题的进一步探讨。
关注第100条、犯罪记录与前科制度不仅具有重大的实践意义，而且还有基础性的理论意义。首先不管是第100条，还是犯罪记录与前科，在现有法律体系中，都属于边缘性法律规范，但它们都指向一个庞大的社会群体：受过刑事处罚者，刑满释放犯是其主要成分；这些边缘性法律规范的适用都与他们的基本权利和回归社会重新生活的前景密切相关。维护社会秩序，预防犯罪都是这些边缘性规范实施的目的，为实现规范意旨所设计的路径，又都是以犯过罪者众多权利和权益受损受限为前提。但社会秩序的建构与维护是否一定得以牺牲某些人的权益和获取更好生活的可能性为代价？面对公共利益，私人利益有没有可以让公共利益止步的红灯？私人核心或基本利益或权利能否构成公共利益？这个问题于受过刑事处罚人群身上体现尤甚。他们的权利和利益是实实在在地受到了剥夺和限制，但由此产生哪些收益则不那么明朗。他们作为一个社会阶层，其利益本身就构成公共利益的一部分，为什么为了另一些公共利益就一定得牺牲他们的基本的因而也是公共的利益？从1981年起，我国就有第100条这样的制度实践，那么现在是对这些边缘性法律规范进行全面审慎的批判性总结反思的时候了。
其次，除累犯制度外，犯罪记录、前科和第100条在刑法理论体系上也处于边缘性地位。它们虽然与刑法和刑罚有一定关联，但都是刑法领域外适用，仅与刑罚适用的历史记录有关系（累犯制度占中国前科制度极小比例，而且对累犯制度适用的程序性分析，其适用过程也离不开犯罪记录，因而其必需非刑法性制度支撑）。因而在刑法理论上就会出现一个作为其边缘问题系列的基础性理论问题：刑罚及其记录的生命力到底有多强—指其适用最终可以拓展到哪些领域—和多长—指其延伸使用，尤其是刑法领域外适用的期限，这是这个理论问题的基础部分。进一步引申，刑罚记录的非刑罚性使用（不含累犯情形）的合理性与正当性根源到底是什么，这是这个理论问题的核心部分。它直接与以刑法理念和方式治理社会（并不仅仅将社会事件刑法化）的基本意识形态相关。这些都是刑法学边缘性问题，因此深入研究其内在机理与逻辑体系，就是丰富刑法学理论视野、增加刑法学知识体系的一个进路。那么在此意义上，于文与本文都是这方面的有益尝试。
一、第100条之适用空间、功能及性质解构
第100条内容—依法受过刑事处罚的人，{1}在入伍、就业时，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚—既不涉及刑法事项，也与刑罚之适用无关。{2}它位于刑法总则第五章“其他规定”中，该章一共有十二个条文。如果对它们进行粗浅归类，可以将第91-99条归于一类，它们都是对刑法典里所用词汇的刑法意义进行立法解释；第90、101条则是对刑法的国内适用进行补充规定；而第100条只能单独成为一类。在体系上，它也与刑法其他条款格格不入。除它以外，刑法典所有条款都是有关刑法和刑罚之规定。第100条指称的是受过刑事处罚后，无需刑法和刑罚出面的事项，在技术上也与“刑”义不沾边。
