于文漏掉了犯罪记录产生的非官方途径,只是在形式上对官方犯罪记录的制度功用进行了分析,认为产生于犯罪记录的制度及其功能不是犯罪记录,而是前科制度与评价—这是对的;但是对非规范性评价所依据的犯罪记录则没有细分。这表明他既没有正确地认知两种犯罪记录间关系及各自实践功能,只是以国家一社会(或民间)这种二元结构来解读犯罪记录的规范性与非规范性评价,同时仅仅将官方前科制度(刑法和非刑法含在内)立基于官方犯罪记录也失之粗浅,因而也没有对规范性评价深层次的正当性来源进行探讨。相反,他甚至认为社会公众对犯罪分子的畏而远之是出于偏见、敌意,认定犯过罪的人都是坏人等代代相传潜移默化的民间观念是他们回归社会的最大障碍,笔者以为这才是根本的混淆是非。
社会公众对与犯罪有关的一切现象持“畏而远之”的处事态度和方式,不是出于偏见和敌意,而是防范意识的合理表现—于文正确地指出了这一点,但将防范意识与敌意连在一起,却是不对的。这种防范意识又来自这样一种理念:犯过罪的人都不是好人。这种理念源远流长,是社会进化在人类认识意识上打下的烙印。尽管这种烙印对犯过罪的人既不理性也不公平。认定犯过罪的不是好人的原因与其产生的微观环境有关。这种微观环境主要是指犯过罪者的生活核心社区周围人群对其犯罪形成之前个人的品行和具体所犯罪行的综合认识。中国有句俗话:兔子不吃窝边草。就犯罪而言,兔子就是指称犯罪人,其犯罪行为地与其生活中心地如果合一,就是此俗话所指情形,如果两地不同,则是另外一种情形。
犯过罪者久住一地,却对同地的乡亲或熟人下手。如果犯罪之前就有类似又不够犯罪标准,但周围人都知晓的行为,即是说其犯罪行为是习惯成自然的结果,那么此人之坏人身份并非源自此犯罪行为,而是早就有定论的评价。此次犯罪无非是“狗改不了吃屎”的本性发作,并且强化了此人不是好人的认识。因此,此人不是好人的结论就是其周围人群牢不可破的信念。在生活核心地实施故意犯罪的类型,还有基于反抗或激情,前者,如妻子与人通奸,丈夫砍杀奸夫;后者如打架斗殴。反抗不义的举动尽管构成犯罪,但在周围人群中的评价与刑法评价是截然不同的,虽然受罚但获得民间高度同情,但这只是当时当境,且人们毕竟亲眼目睹过此人的暴力之举,对其潜藏的暴力倾向是心怀恐惧的—对暴力的崇拜与厌恶是人类本性,{25}因而在刑满释放后自然既不会将其归结于好类,也不会置于常类,而是异类,这就接近于坏人。打架斗殴致受刑罚尽管可以理解,但其评价归于坏人也是不容置疑的。
如果犯罪行为不发生于犯过罪者的生活核心地,而此人事发前在其生活地表现如常,甚至达到好人的程度,那么其周围人群就会将事发前的评价与此犯罪行为的认知结合起来形成对此人新的也是固定的看法,结果依然是归于坏人之类。一旦其刑满释放,人们对其避而远之是自然选择。以后当这些人面对与己毫无牵连的犯过罪者时,其评价自然就会用上其对本地同样类型人犯的认知和评价方式。人总是习惯于用自己周遭的生活例子及从中获取的思维经验来面对新的类似情形与行为。{26}因此犯过罪者不是好人成为社会常识甚至成为传统的社会知识后,就是这样左右着人的认知模式。同时,我们现在也有这样的生活经验,面对那些刚刚出狱的刑满释放犯,一般大众心里还是有些发怵的,因为觉得其可能在做某些恶事时,比一般未受过刑事处罚的常人更少顾忌,因而胆子也更大,那么对其他人的威慑性就更强;这种心理正是前述古老认知模式在现代心灵中的投射。早期由于地域的封闭,长期生活在一个地方的百姓世世代代都会一直生活在同一地,而这地方在宏观上看起来是在国家权力的管辖之下,但县官不如现管。尽管与犯过罪者生活在一个密闭的有限空间的其他人,可以国家法律为后盾而不惧之,但国家权力要介入其与犯过罪者的纠纷一定是以本人及其家属或者人身受到伤害,或者财产遭受损失为前提或代价的。要让国家法律介入却又以先自身“吃现亏”为媒介,那么没人会愿意法律这样来保护自身。因而畏而远之就是效果最好成本最低的选择。这是从犯过罪者周围的人群角度来论述的。
还有在古代定居的农业社会结构中,犯过罪者出狱后回到社会已经与其原来生活空间和人际交往圈子隔离过久,显得有些疏远,甚至会影响到其重新开始正常生活的资源和能力。同时也可能因周围人群对其还有歧视因子(是畏而远之的主观感受之反应)存在,其生存就显得比较艰难,那么为了生存就可能顾不得其他。而坐牢的经历如果使用得当,是可以转换为资源或能力的,所谓破罐子破摔,不按社区固有的道德和其他社会规范行事,反而可能显得更有利于生存;因此秉持这样理念的犯过罪者再次回归这个生活空间相对有限的小地域和人际圈子中,就很容易成为地头蛇而超越国家权力居于地方“霸主”地位,这种地位的形成竟然与国家对其惩罚记录有关—成为向他人炫耀之资本—连国家都不敢把我怎么样,何况你等升斗小民。连牢都坐过的人,还有什么可怕的呢?这是犯过罪者的逻辑。
但此逻辑显然不利于社区固有秩序的维持,而社区内如果又缺乏相应的制约机制或应对办法的话,那么整个社区就可能会因一个人的行为范式,而整体向下沉沦,所谓一粒老鼠屎、败坏一锅粥是也,因此需要特别的办法将其与正常的社区生活空间进一步的区分与隔离。这种隔离既有民众心理上的观念隔离,也有国家层面的制度表现,甚至这种制度表现是民众心理的体制化反映,而民众心理则为这种制度表现提供正当性和合法性基础。因为在未有国家出面对某种行为定义为犯罪的前国家社会里,就有社区民众心理认定其非善类之举的确信,而国家权力的拥有者为使自己的统治具有最广泛的民意支持,必须对此普遍的民众心理全盘接受—如果此统治者不是来自异域,则他们本身也是这种民众心理的持有者。{27}这就是对受过刑事处罚人之犯罪记录特别重视的基本原因所在。这种特别重视体现在两个方面,一是本身就成为社区民众共同文化意识和心理的一部分,二是经由法律程序,将其上升为国家默认的意识形态,并作为国家层面的前科制度及前科消灭制度的正当性根基。前者就是于文所言的非规范性评价,后者就是该文所指的规范性评价。{28}