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《刑法》第100条适用空间、功能及性质解构

  

  至于那些无需法律规制而完全由用人单位与应聘者间自我决定的职位或行业,第100条就更无适用的余地。因为用也罢不用也罢,双方权衡的重点或焦点根本不在应聘方是否如实地申报过曾受过刑事处罚记录等无足轻重的小节上,而会集中于是否适合于岗位,薪水与待遇及工作条件等实质性事项上。即使犯过罪者如实告诉用人单位自己受过刑事处罚的记录,用人单位也不会将其作为必须考虑的要素。比方说,一家小饭店老板需要一个送货的,其基本不会在乎或主要不关注应聘者的刑事受罚经历。但是第100条还是可能给聘任方带来利益,因为其可以依据所得信息,给予受聘人较低的待遇而不觉得过分。


  

  第三类情形就从根本上排除了第100条适用的规范基础。作为基层群众性自治组织,居民或村民委员会是社会结构的细胞类组织体,是每一个中国公民最小的核心生活区域。剥夺政治权利的执行就在此核心区内,按两个组织法的规定,两个委员会有配合政府各类职能部门工作的法定义务,因此两个委员会事先就知道本社区内谁被判处并需要执行剥夺政治权利—它们是此刑罚执行的辅助实施者,自有机构会告诉其相关信息。


  

  因此从社会各个面向来分析,第100条几乎就没有实际可用的空间。如果加上受罚人有意回避报告的动机—因为第100条只规定了义务,没有设置如果不履行此义务所应该承受的法律后果,没有理由期待受罚人会老老实实地遵循此规范行事—那么就基本可以得出第100条是不被适用的规范。这种不被适用不仅是在现实的可能性层面,而且也指在规范意义范畴内。


  

  而且笔者深信,立法者在制定此条时,不可能不知道此条规范不被适用的可能。那么它为什么还会坚持立此条文为法律规范?这就需要探讨第100的制度规范功能。立法者希望藉此条文达到的立法目标就是其制度功能。


  

  上述简要分析基本可证成第100条的立法旨意并非在于保护用人方的利益。那么迫使犯过罪者如实披露受罚经历之举的受益方唯一且只能是社会。这表明第100条的机能重在秩序的建立和维护而非主体利益的保护。但是为什么1979年刑法没有此类似规定而1997年刑法就有?回答此问题只能从社会转型角度入手。相比于人口居住相对稳定、全社会全员流动性不大的1979年刑法出台时代,现代社会是一个人口流动频繁、变动不居的大空间,管理部门为了治理社会使其变动有序,需要采用一些与既往治理模式完全不同的机制,这种机制首先要面对受罚后一定会变动其工作岗位的犯过罪者,{22}如果认为他们有可能是诸多社会不稳定的要素中极其重要的一种—至于基于什么理由认定他们是社会正常秩序中不稳定的力量要素,暂不思考,那么就有必要设计一种特别的制度来规范其变动所可能带来的非稳定因素。一种中国特有的制度在此背景下应运而生:社会治安综合治理工程。为便利社会治安综合治理工程顺利开展,才是刑法100条的全部立法旨意。同时因社会治安综合治理工作开展时期早于1997年刑法出台,因而此工程还可以同时看作是第100条出现的社会大背景。


  

  作为一项社会实践,社会治安综合治理工程从1981年由中共中央提出,并基于十余年来各地的实践经验,取得了丰富的成果—这可以解释1979年刑法未规定第100条类似内容。1991年2月19日中共中央、国务院发布《关于加强社会治安综合治理的决定》,拟向全国制度性推广。随后于同年3月2日第七届全国人大常务委员会第十八次会议也通过了《关于加强社会治安综合治理的决定》,将前述规范性文件的精神内核上升为体现国家意志的法律。这两个决定内容大同小异,笔者一并简述。


  

  1.加强社会治安综合治理的意义:仅靠打击不能解决问题,需要全面加强综合治理才会有效果,其目的在于为经济建设和社会发展规划的实施提供良好的社会秩序,是新形势下专门机关工作与群众路线结合的新发展,做好社会治安综合治理工作,是全民义务。


  

  2.社会治安综合治理的任务、要求、目标:任务是综合运用政治、经济、法律、行政、文化、教育等多种手段,以建设有利于经济建设和社会发展的社会秩序;要求是各部门、各单位齐抓共管,形成“谁主管,谁负责”的责任机制,将各项综治措施落实到城乡基层单位,目标是秩序良好。


  

  3.工作范围:打击、防范、教育、管理、建设、改造。其中打击和防范与受过刑事处罚人境遇无关,但受罚人进入单位后,就是单位落实社会治安综合治理的对象,单位需要对其采取防范措施。基层党政组织和公安派出所要落实对刑满释放人员的帮教安置工作。加强基层组织的综治制度建设。劳动部门要按照国家介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业相结合的就业方针,积极妥善地安排刑满释放人员的就业,企事业单位在招工时,对刑满释放人员与城镇待业人员应该一视同仁,不得歧视。


  

  4.谁主管谁负责的原则:要求各机关、厂矿、学校、企事业单位和人民团体都要管好自己的人,看好自己的门,办好自己的事,切实加强内部人员的思想教育和安全防范工作,一旦发生问题,要酌情追究有关部门和单位直接领导人的责任。


  

  5.层层建立社会治安综合治理目标管理责任制。各单位之间、厂长经理和车间班组负责人之间都要层层签订责任书,将综治目标分解成具体的指标,制定易于执行和检查的措施,将社会治安责任同经济责任制、领导任期责任制,同责任人的政治荣誉、政绩考核、职级提升和经济利益挂钩,实行社会治安综合治理一票否决制。



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