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《刑法》第100条适用空间、功能及性质解构

  

  明了上述两个《决定》的内容和旨意后,就能够很好地理解刑法100条到底在为什么服务,追求什么目标了。下面进行详尽分析。


  

  犯过罪者其实就是《决定》中刑满释放人员的主体,所谓“打击”就是针对他们的犯罪行为,其结果就是经“打击”这一环节,一个无犯罪记录史的公民就变成了一个受过刑事处罚人。因打击是专门机关为之,其刑事受罚记录就由该机关生产并保存,一旦他们走出“打击”所能控制的范围,如因刑满释放,回归社会,就进入到遍布全国上下每个单位各个环节的社会治安综合治理的法网中。在这个法网中,至关重要的是首先要确定哪些人、哪些事是治理工程的重要对象。要确定这些对象,就需要相对充分的信息和情报资料。社会综治工作之责任主体需要来自政法部门有关本单位犯过罪者的资料;这说明对犯过罪者的既往记录就不宜再仅仅只由专门机关所知晓;尤其是在社会治安综合治理的庞大工程中,所有可能接收犯过罪者的用人单位都需要这方面的资料,因为社会治安综合治理的主要对象中就有属于各单位的犯过罪者。


  

  同时由于实行谁主管谁负责为基础的层层落实的综治目标责任制,并且各个单位的社会治安综治成果与单位领导个人业绩与政治生命挂钩—这些不仅是政治义务,而且还是法律义务,那么犯过罪者所在单位就应该也必须有其相关的资料或信息。但因国家对刑满释放人实行国家介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业之方针,这表明在犯过罪者刑满释放后,握有其刑事处罚记录的国家机关并不知道将此信息发放给谁,只有在犯过罪者确定接受单位后,才有可能知道信息的接收方是谁。但这有个前提,必须是犯过罪者通知持有其受罚信息的国家机关,以让此机关通知本人用人单位进行信息移交。犯过罪者主动告知国家机关的动力不足,那么就有可能使其接受单位对此与本单位综治目标极其相关的信息被人为地阻断了,从而造成对单位的不利。国家机关治理社会、应对社会正常流变的权力触角就会滞后于犯过罪者基于谋生而快速移动的步伐,社会治安综合治理工程就会因信息屏蔽出现缺失重要治理对象的空白期。在创造此工程的立法者看来,这是不好的现象。


  

  因此为弥补此漏洞,分别由两部法律来向用人单位和犯过罪者施加强制义务,这两部法律是全国人大常委会制定的《决定》和《刑法》,不过前一法律向用人单位施加的义务比较隐晦,是通过使单位成为实施社会治安综合治理法定主体的方式,来明晰其必须查知本单位受罚人情报的责任:在招用新进人员时,必须询问其既往受罚记录。同时为了防止有些单位为避免麻烦减轻本单位综治责任,从而不接收或少接收刑事受罚人,作为法律的全国人大常委会之《决定》又明文规定企事业单位有接收刑满释放人员就业的义务,并且要求在录用职员时,对刑满释放人员与城镇待业人员应该一体看待,不得有任何形式的歧视。第100条的立法宗旨就是作为一种自我不利信息强制披露制度来源,要求犯过罪者如实申报自己既往记录,从而便利所在单位有效开展社会治安综合治理工程中的“预防、教育、建设、管理、改造”全方位的工作,在此五种活动中,都少不了受过刑事处罚人的信息—不论是原始的,还是在单位新生的,也避免了因犯罪记录送达不到位或不及时而出现的工作盲区。


  

  正是由于第100条承担的立法使命不同,导致它与刑法典其他条款的格格不入,其原因就在于它是为行之有效并富有中国特色的社会治安综合治理工程提供治理对象及基本信息的基础制度。由于它在综治工程中的基础地位,所以将其放在刑法总则中,以示重要。归根结底,它不是为刑法实践服务的,它是为社会治安综合治理工程提供制度支撑。


  

  因此它既不是“犯罪记录”,也不是“前科制度”,而是要求犯过罪者“强制申报刑事受罚经历”的自我信息披露制度,尽管它给受罚人带来了严重的不利益,但在立法者眼中,这个制度是中性的—不被认为或至少不有意认为是对受罚人的不利益性惩罚。在立法旨意上,它的性质就是为社会治安综合治理工程提供基础信息的程序性制度—确定社会治安综合治理的对象,是对政府权力无法同步跟随受罚人移动的脚步而强制要求其主动配合的权宜之计。


  

  于文不仅对第100条的法律性质解读是错误的—在此之前几乎所有的文献都是如此,{23}而且对犯罪经历产生及记录的理解也存在根本性的误差。


  

  二、犯罪记录产生的两个层次及对受过刑事处罚人影响解析


  

  于文只是提到了国家层面的犯罪记录及其功用,显然这对于既要讨论规范性评价,又要讨论非规范性评价是不够的。因为犯罪记录的产生还有一个层次被于文遗漏了。在展开之前,需要明确犯罪产生与犯罪记录产生的区别。某种行为是否定义为犯罪并予以处罚是国家专享的权力,对于国家而言,如实地记录生产犯罪的过程并通过某种载体将其保留,就是在记录犯罪。对此记录进行某种简化处理,就是本文与于文所指的“犯罪记录”,这种简化处理的过程与方法就是“犯罪记录”的产生。


  

  任何犯罪都是在社会一定微观结构中发生的行为。其实施者是深深镶嵌于某个社会微观结构中的一分子;当此人从此微观结构中被“定义”为犯罪时,针对此人就会产生两个“记录”,一是实施犯罪追究的国家机关会产生法定的官方记录,这就是于文所言的“犯罪记录”;第二个记录则不那么明显,需要仔细勾勒。如果国家机关依法享有的职权行为能够保证其认定的某人犯罪嫌疑达到法定要求,那么它就可以对此人采取某些强制措施。这些措施有两个功能:一是对嫌疑人进行依法控制,包括但不限于将此人与其工作生活紧密的微观单元,如工作单位和居住社区等间联系或者切断或者监控;二是这种控制措施会在此人之人际关系里划出一条无形的线,起到隔离和限制作用,那么人际关系的相对方会感知到,并对此有所反应;由此所产生的信息就会首先在此微观单元里悄然而有序地散布传播,而每一个生活在微观单元中的个人都会与社会结构的其他单元建立某种或紧或松的人际关系网络,那么经由并通过微观单元及其与其他社会单元的关系网络,“某某被双规了”、“某某因某事进去了(指被公安或检察机关控制起来了)”、“某某出事了”等消息将以某种传递规律一直传播到这个延伸而庞大的人际关系网络的边界。中国有句古话,好事不出门,坏事传千里,说的就是此种情形。因此多数情形下,民间社会(相对于国家机关而言)获得某某与犯罪相关联的信息及记忆(它实质上也是一种记录,只不过不局限在纸面)会早于国家正式生产的犯罪记录,所谓“雁过留声人过留名”即是描述此类记录之民间功用的最佳词汇。而人们对此人评价(于文所言的非规范评价)正是基于容量与内涵大于“犯罪记录”的此非正式记录。{24}有时这种记录和评价甚至在官方刻意实行的未成年人犯罪前科消灭制度面前都有用,因为对这些知晓者而言,隐瞒犯罪信息无效也无益。后来产生的官方犯罪记录则会强化印证这些评价。如果要理性全面客观地认识犯罪甚至与犯罪嫌疑有关的记录与评价对犯过罪者的权利(从规范世界到现实世界)影响,就必须认真并且同等对待此两种来源完全不同的“犯罪记录”。这就是笔者所言的研判两个犯罪记录产生来源的学术意义所在。



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