在刑法典里,唯一与它有些“相似性”的条款有第65条和第66条。如果对内容进行仔细分析,就会发现这种相似性也是表面的:与第65条相比,第100条的最大特点是没有时间限制,或者说它及于依法受过刑事处罚人的余生;与第66条相比,第100条不仅包含且不限于此条情形,而且其所指情形也更为常见,而第66条所述事实几乎可以算是“小概率事件”。
三个条文的表面相似性表现在两个方面:一是都是对被调整主体刑事犯罪经历的规定,二是针对这个规定设置了规范意旨。但规范目的则各有不同。第65、66条是给司法机构施加法定义务,累犯必须从重处罚。第100条则是强制性地给犯过罪的自由人施加向非司法功能单位自我申报受过处罚经历的法定义务,要求无需对方问及,主动报告。因此相比于第65、66条,第100条适用的可能性更广—因为工作几乎是每个犯过罪者回归社会后必需的人生实践。但问题是其他非刑法性质的法律、法规、规章,甚至一些不具备法律位阶的规范性文件(以下统称规范性法律文件),也含有基于犯过罪者受罚经历而设置了专门适用于他们的规范条文;当第100条和这些条文在规范上可同时适用于犯过罪者身上时,实际适用的情况又是如何?对这个问题的精细回答就直接决定了第100条实际可用的空间。
规范性法律文件对犯过罪者的规定大体可分三类。一类是对公职岗位和资格的禁止和限制。如《兵役法》{3}《公务员法》、{4}《法官法》、{5}《检察官法》、{6}《律师法》、{7}法官、检察官、律师职业还有一个资格性考试,其报名条件是由司法部发布的规范性文件决定的,它也有类似规定;{8}《注册会计师法》、{9}《执业医师法》、{10}《教师法》{11}等有专门的条文对此作了规定。资产评估师虽无法律调整,而是由中国资产评估师协会代管,但同样也有禁止与限制准入之规定;{12}《仲裁法》则综合借鉴了上述诸文内容。{13}这一类特点是专门针对特定的职业和岗位的,因而可说是职业准入方面的禁止和限制。
第二类是商业组织的职务和业务方面从业资格的禁止和限制。如《公司法》、{14}《证券法》 {15}《证券投资基金法》{16}《商业银行法》》 {17}《保险法》{18}等,后四部法律甚至将违纪行为也包含在内。{19}公司是商业领域的组织主体,因而《公司法》是其后诸法的“母法”,《公司法》的相关规范虽然对公司关键职位任职要求有强行性规定,但股东意思自治的空间较大,如果基于一致的利益追求,他们是有避开禁止和限制某些人员任职规范的动机和激励的;其后诸法在采纳此强行规定的同时,也对从业人员的资格规定类似于律师、注册会计师,那么也可将此部分内容归结于第一类。无论第一还是第二,它们都是基于职业或职位准入而制定的。
第三类则完全是基于犯过罪者不可剥夺的社区公民的法律身份对其受过刑事处罚的经历加以“利用”。如《村民委员会组织法》、{20}《居民委员会组织法》{21}就是此类。组织法规范的内容及背景与前两类不同在于,它不是针对职业领域,而是面向由户籍身份决定的核心生活领域或社区。人可以没有工作,但不能没有生活,因此,对“剥夺政治权利”中的政治范畴需要进行认真严肃的界定,不能把公民参与国家层面的政治或公共事务的政治权利与参与生活其中的社区公共事务—哪怕它们带有政治性质—的权利混为一谈。
现在来探讨在此三类规范性法律文件所调整的社会生活领域,第100条有否适用的可能或必要。先来看第一类规范情形。这类职务有两个共同特点,一是岗位的公权力性或公益性,是为公共利益服务的;二是面向公众,有较高的社会公信力、公义性和权威性,因而要求任职者个人履历中具备与此相称的条件。鉴于个人倾向于美化自己而可能隐瞒于己不利的信息,在报名、备考、候选阶段,对个人履历还专门设置了严格的审核程序。既已设计了审查机制以确保个人资历符合所任职务或岗位,那么其受罚经历报告或不报告也没有意义,因为它不会因为你报了就仅就你所报告的内容和范围进行审查,更不会因为你不报它就不查。它得有自己专门的查询、审核报名或候选者个人履历的信息来源和通道,这就是下文即要谈到的“犯罪记录”。因而没有第100条适用的余地,即凡是规定有对准人者资格和履历进行严格审查的领域,都没有第100条适用的必要。审查者审查依据的事实及其来源,肯定包括但绝不限于当事人的个人信息披露,甚至当事人说明不说明也无必要。如果当事人披露了才审核,不说明就不审查,那么所有相关的资格规定就会流于形式而达不到规范目的。
再来看第二类情形。因《公司法》是商业领域的基本法律,同时在商业领域非公司组织内从业者资格的确立可归于第一类,所以本处只讨论公司职务的情形。事实上,在公司层面若适用第100条,有三个利益攸关方存在:国家、股东、“董监高”三类人员。从国家层面看,对“董监高”的任职资格作如此限制有其认定的立法利益所在,尽管具体表现为何并不清楚。从股东层面看,他们更加看重的是特定候选人—也即犯过罪者—是否称职,因而在审视其以往经历时,犯罪历史会被具体分析,同时一旦决定聘用此人,在通常的监督措施的之外,会有针对性地出台一些新举措,而将国家的担心与股东个体利益的追求有效平衡。也就是说,如果股东们全体或多数认定必须聘用某犯过罪者,他们会轻易地合法规避此规范,如据《公司法》第217条第(一)项高级管理人员的定义:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员,那么为了使此人为股东们谋利,不必给他名义上符合此条的职务,而仅让其实际负全责就可以了。从“董监高”(即犯过罪者)层面看,如实提供受罚记录是其最低限度的义务,如果接受比较苛刻的任职条件,那么就成功地与股东们合谋,使自己受到国家法律限制—有时实质表现为剥夺—的经营能力与职业权利免受损害。也就是说,在当事人自治权力相对宽泛的领域,如果强制性法律规范不符合当事人利益,其适用效力会打折扣。