对于这类问题，最小从属性说认为，成立共犯只要求正犯具有构成要件该当性即可。警官B的逮捕行为具有构成要件该当性，那么就是构成要件符合性意义上的“正犯”，教唆者A便构成教唆犯{40}基于这样的优点，最小从属性说又渐渐被人们重新认识，并得到许多学者的支持。例如，大谷实教授原本采用限制从属性说，但现在也转而支持最小从属性说。“共犯的成立，以正犯的行为符合构成要件，侵害或威胁法益为要件，并不一定要求正犯行为具有违法性。如教唆他人杀人，正犯作为正当防卫而将被害人杀害的场合，正犯具有实行行为，即便其违法性被阻却，但由于产生了侵害了法益的结果，所以，也能认可与其处于从属关系的共犯。但是，该教唆行为是不是值得处罚却是另外的问题。”{41}前田雅英教授也认为最小从属性说具有无法否认的优点{42}。
概言之，共同犯罪中的违法性既包括仅仅符合构成要件的暂时的、形式的违法性，也包括最终的、实质的违法性。其中违法性的连带性，既包括暂时的、形式的违法性的连带，也包括最终的、实质的违法性的连带。
（三）问题的论证
结束上述理论立场的厘清，现在回头分析前文的案例：犯罪分子甲教唆乙窝藏自己，乙窝藏了甲。对甲如何处理？是否构成窝藏罪的教唆犯？肯定说认为，犯罪人本身的窝藏行为因为缺乏期待可能性而不可罚，但是教唆他人犯窝藏罪的行为，则使他人陷入了犯罪，并不缺乏期待可能性，因此可罚。可以看出，肯定说在共犯处罚根据上持责任共犯论的立场。也即，教唆犯因制造出了正犯这个犯罪人而受罚。责任共犯论将共犯的处罚根据依托于正犯的违法性和有责性。这便导致正犯的有责性成为处罚共犯的根据，违反了个人责任主义。
否定说认为，既然犯人自己实施窝藏罪的实行行为都没有期待可能性，那么实施更轻的教唆行为，更没有期待可能性。不过这样的推断过于简单，这种纯形式的逻辑推演所显示的是“直觉的正义”，至于为何教唆他人窝藏自己的教唆行为与自行窝藏的实行行为可以相同评价，则毫无交代。因此这样的结论略带“想当然”的味道{43}。
经过前文的分析得知，在共犯中应坚持违法的连带性和责任的个别性，对违法和责任应分阶层判断。违法阶层的判断基准是共犯的具有连带性的违法。一方面根据最小从属性说，乙的实行行为符合了窝藏罪的构成要件，这便为甲成立教唆犯提供了违法阶层的根据。另一方面根据行为共同说，甲、乙构成违法阶层意义上的“共同犯罪”。这种“共同”只是符合窝藏罪构成要件的行为的共同，而非完整意义上的窝藏罪的共同。
进入责任阶层，判断基准是各参与人的个别责任，基于此对甲、乙的责任应分别判断。首先，乙对窝藏甲存在故意，具备有责性，最终构成完整意义上的窝藏罪的实行犯。但责任不具有连带性，乙具有责任并不意味着甲便具有责任，对甲的责任应单独判断。甲的教唆行为是否具备有责性，主要是看甲做出这样的行为是否具有期待可能性。首先，能否根据甲的实行行为（自行窝藏）的期待可能性来比较甲的教唆行为的期待可能性？如果责任具有连带性，也即甲的教唆行为的责任从属于乙的实行行为（实施窝藏甲的行为），那么就只能用乙的实行行为的期待可能性与甲的教唆行为的期待可能性来比较，而不能借用甲的实行行为来比较，因为所谓甲的实行行为是假设的、孤立的情形。然而，责任是个别的，对甲的责任可以独立判断。因此，对甲的教唆行为的期待可能性可以借用甲的实行行为来比较。其次，适用“举重以明轻，举轻以明重”的当然解释方法的前提是两种事物应具有同一性质{44}，否则就成了“想当然”的解释。甲的教唆行为与甲的实行行为存在相同性质，都是法益侵害的方法类型，区别仅仅在于侵害的程度不同而已，因此对二者可以采用当然解释的方法来比较。最后，在法益侵害的程度上，与甲的教唆行为相比，甲的实行行为具有更直接、更紧迫的特点。既然甲的实行行为（自行窝藏）不具有期待可能性，那么甲的教唆行为（教唆他人窝藏自己）更不具有期待可能性。因此，在责任阶层，甲不具备有责性，最终对甲应作无罪处理。
五、结论
四要件体系将四个要件进行平面耦合，在判断犯罪时带有整体性和一次性特征。这对共犯与身份问题带来两个局限。一是共同犯罪的罪名同一性，二是共同犯罪中“犯罪”概念的单一性。前者导致无谓地追求如何确定共同犯罪的同一罪名，后者导致遇到无身份者利用不知情的有身份者实施真正身份犯的案件一筹莫展。而阶层式体系在判断犯罪时具有分阶层判断的机制，并带来两个效果。一是共同犯罪的罪名可以具有独立性，二是共同犯罪中的“犯罪”概念可以阶层式、相对化理解。基于此，上述共犯与身份的问题便可迎刃而解。
四要件体系根据“主观”、“客观”的范畴将犯罪构成要件分为客观要件和主观要件，并机械地、狭隘地理解“主客观相统一”原理，依此认为共犯与正犯具有二重性关系。这种观点遇到共犯与消极身份的问题，只会得出似是而非的结论。阶层式体系认为违法和责任是犯罪构成的两大支柱，二者应分阶层判断，并依此认为共犯实际上只是违法阶层的一种特殊形态，违法具有连带性，责任具有个别性。基于此，共犯的本质应坚持行为共同说，共犯的处罚根据应主张因果共犯论，共犯的从属程度应采取最小从属性说。在这些理论累积之上，共犯与消极身份的问题便可得到妥当解决。
