由于我国刑法没有类似日本刑法第65条的规定,所以无法通过对条文的解释来讨论这一问题,只能从身份犯与实行犯的关系上来分析。就真正身份犯而言,身份是构成犯罪的要素,被称为构成身份。而构成犯罪的两大支柱是违法和责任,因此构成身份代表违法要素或者责任要素。代表违法的身份,是指影响行为法益侵害性的身份;代表责任的身份,是指影响行为人的非难可能性的身份{22}。例如,贪污罪中的国家工作人员身份就是一种违法要素。窝藏、包庇罪的主体是本犯之外的人,这种消极身份是一种责任要素。犯罪构成要件是违法要素和责任要素的类型化,而符合构成要件的行为便是实行行为。如果犯罪的成立要求行为人必须具有某种身份,那么这种身份就是行为人能实施实行行为的前提条件。也正因如此,真正身份犯中的构成身份是就实行犯而言的,教唆犯、帮助犯无需具有构成身份。而间接正犯也属于正犯(实行犯),其实行行为性理论上已有多角度论证,在此不再赘述。既然间接正犯也是实行犯,那么也应当具有构成身份。如果认为间接正犯可以不具备构成身份,那就降低了间接正犯的角色地位,将其视同共犯,果真如此,那构成要件对实行行为类型化的机能便会丧失,这有违罪刑法定原则。因此,行为人要构成真正身份犯的间接正犯,也必须具备该罪的构成身份。基于此,上述案例中的A因为不具有国家工作人员身份,所以不构成挪用公款罪的间接正犯。那么,对A是否便应作无罪处理?如果真是这样,岂不等于向A提供了规避刑罚的机会。行文至此,问题似乎陷入困境。
我们可否转换视角,将A认定为挪用公款罪的教唆犯?可以肯定的是,对于共犯(教唆犯、帮助犯)而言,不要求具有真正身份犯中的身份。问题是,A构成教唆犯,而B又无罪,那实行犯在哪里?这便涉及对挪用公款罪实行行为的认识和对犯罪概念的理解。
挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。其中,第三种行为方式的实行行为是擅自将公款脱离单位,也即“挪”的行为。争议产生在第一、二种行为方式。有观点认为,这两种方式的实行行为是“挪”和“用”,也即擅自将公款脱离单位和进行非法活动或营利活动,如果挪而不用则不属于挪用公款{23}。这种观点导致的问题是:其一,挪用公款后进行非法活动另构成犯罪的,只能吸收在挪用公款罪里,不能实行并罚,这显然不妥。其二,事后使用者与挪用者便构成挪用公款罪承继的共同正犯。例如,甲将公款擅自挪出后,明知乙欲用于非法活动仍出借,乙后用于非法活动。乙和甲构成承继的共同正犯。由于乙在甲挪公款时并不知情,将乙视为共同犯罪,违反了责任主义。其三,将不具有国家工作人员身份的其他使用者视为挪用公款罪的实行犯,与该罪的真正身份犯的性质不符。其四,将使用行为视为该罪的实行行为,则该罪的既遂标准便需是非法活动或营利活动实施得逞。这显然令人无法接受。因此可以认为,挪用公款罪三种行为方式的实行行为均是“挪”的行为,也即擅自将公款脱离单位,使用行为不是该罪的实行行为。
根据阶层式体系,符合构成要件并违法的行为是一种违法阶层意义上的“犯罪”,进而具备有责性,便是完整意义上的犯罪。就挪用公款罪而言,将公款擅自挪出单位意味着实施了该罪的实行行为,这便属于违法阶层意义上的“犯罪”也即“实行犯”;如果进而符合有责性,也即对挪出公款用于非法活动或营利活动存在故意,那么便构成完整意义上的犯罪。前文例二中,A唆使B挪用公款,B便将公款挪出。B虽然对A的非法活动没有认识,但对挪用公款的事实本身有认识,此时,A与B在违法阶层便已构成挪用公款罪的“共同犯罪”,A是“教唆犯”,B是“实行犯”。进而在责任阶层,B对公款被用于非法活动不知情,缺乏有责性,最终不负刑事责任,但A对将公款用于非法活动存在故意,具备有责性,最终应负刑事责任,也即构成完整意义上的教唆犯。
可以看出,根据阶层性犯罪概念,无身份者利用无故意的有身份者实施真正身份犯,虽然不能构成真正身份犯的间接正犯,但可以构成该罪的教唆犯,因为存在违法阶层意义上的“实行犯”。这种分析方案不仅有利于解决对无身份者被迫做无罪处理的尴尬,也有利于保证对无身份者做到罪刑相适应。例如,一般公民甲冒充警察,声称取证需要,让邮政工作人员乙开拆若干信件。甲因为不具有邮政工作人员的身份,不构成私自开拆邮件罪(刑法第253条)的间接正犯,只能以侵犯通信自由罪(刑法第252条)的间接正犯论处)。然而,根据阶层性犯罪概念,在违法阶层,甲和乙构成私自开拆邮件罪的“共同犯罪”,甲是“教唆犯”,乙是“实行犯”;进而在责任阶层,乙因为缺乏私自开拆邮件罪的故意,因而不负刑事责任,而甲有犯此罪的故意,因而具备有责性,构成完整意义上的教唆犯。甲一个行为同时触犯私自开拆邮件罪(教唆犯)和侵犯通信自由罪(间接正犯),择一重罪论处。如果对犯罪概念不进行阶层化理解,对甲只能选择以侵犯通信自由罪(间接正犯)论处。由于私自开拆邮件罪的法定最高刑是两年,而侵犯通信自由罪的法定最高刑只有一年。这种结论便有可能不当地轻纵甲。