在理论上，有学者主张实行犯决定说，认为共同犯罪的性质应当按照实行犯的犯罪性质决定{10}。问题是确定实行犯并非易事。一方面，实行行为具有相对性，甲罪中的帮助行为可能是乙罪中的实行行为。另一方面，如果两人都是实行犯，又该怎么办？

　　有学者提出身份定罪说，认为无身份者与有身份者共同实施真正身份犯，不管有身份者是不是主犯或实行犯，均依有身份者之行为性质定罪{11}。如果二者都有身份，则按照身份更特殊的人员所犯的罪名定罪。例如，在公司、企业中，国家工作人员与非国家工作人员勾结，利用各自的职务便利共同非法侵占单位财物。由于国家工作人员的身份更特殊，所以共同犯罪应按照贪污罪来处理{12}。首先，无身份者与有身份者共同实施真正身份犯，应依有身份者之行为性质定罪，这种看法是正确的。因为无身份者不能实施真正身份犯的实行犯，而只能是共犯（教唆犯或帮助犯），只有有身份者才能成为实行犯。由于实行犯是共同犯罪中直接侵害法益的人，是核心角色，因此应以实行犯的罪名来确定共同犯罪的罪名，也即以有身份者的罪名来确定共同犯罪的罪名。然而，对于两个不同身份者的共同犯罪不能一概而论。如果其中一方只是共犯（教唆犯或帮助犯），一方是实行犯，则应以实行犯的身份来确定共同犯罪的罪名。如果双方都有实行行为，都是实行犯，该如何确定共同犯罪的罪名？上述所谓依更特殊身份者的罪名来定罪，这种做法的最大缺陷是无法保证罪刑相适应。例如，对国家工作人员和非国家工作人员均按照贪污罪论处，非国家工作人员只能构成贪污罪的共犯（帮助犯）。由于非国家工作人员也触犯了职务侵占罪（实行犯），如果其职务侵占罪（实行犯）的刑罚比贪污罪（帮助犯）的刑罚重，那么对其以贪污罪（帮助犯）论处，就等于为其提供了避重（刑）就轻（刑）的机会。

　　确定罪名的这些标准均无法令人满意，我们是否应停下来反思一下：这种追求共同犯罪同一罪名的努力，真的有必要吗？这种做法的理论基础也即犯罪共同说是否应当受到检讨？

　　（二）罪名独立性的优越

　　完全犯罪共同说认为，两人的犯罪意思和客观行为如果不属于同一犯罪构成，则无法成立共同犯罪。也即共同犯罪的罪名必须同一，所谓共同犯罪就是“数人一罪”{13}。例如：“甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按照共同犯罪处理，只能按照各人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”{14}这种观点的弊端在于无法保证罪刑相适应。例如，上例中的甲对丙的死亡只起到较小作用，应认定为从犯，进而对其从宽处罚。但是由于甲和乙不构成共同犯罪，对甲只能单独定罪，所谓从犯无从谈起，对其便无法从宽处罚。

　　为了弥补完全犯罪共同说的缺陷，理论上提出部分犯罪共同说。该说认为，二人以上虽然共同实施了不同犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。上例中甲和乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪；对甲以故意伤害罪论处，对乙以故意杀人罪论处。这样，甲、乙在案件中所起的作用便可以在共同犯罪内进行评价。部分犯罪共同说虽然缓解了完全犯罪共同说的部分缺陷，但也并非完美，仅就重合部分成立共同犯罪，依然无法确保罪刑相适应。例如，甲基于伤害故意，乙基于杀人故意，共同袭击丙，致丙死亡，但无法查明是谁的行为致丙死亡。按照部分犯罪共同说，甲和乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，由于二者是该罪的共同正犯，因此无需查明是谁致丙死亡，二者均对死亡结果负责，因此二者构成故意伤害罪（致人死亡）的共同犯罪。由于无法查明丙的死亡是否由乙的行为所致，就乙的故意杀人罪而言只能构成未遂。最终，对甲以故意伤害罪（致人死亡）论处，对乙以故意杀人罪（未遂）论处{15}。很显然，这种结论对乙有轻纵之嫌。可以看出，只要认为成立共同犯罪必须完全或部分符合同一犯罪构成，那么在认定共同犯罪时总会出现罪刑不相适应的问题。

　　鉴于此，行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施了特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪[1]。具体而言，对共犯人在客观行为上只要求具有共同性，在主观意思上不要求有共同故意，只要求有意思联络。因此共同犯罪的罪名无须同一，所谓共同犯罪就是“数人数罪”{16}。行为共同说能够弥补部分犯罪共同说的不足。例如，甲基于伤害故意，乙基于杀人故意，共同袭击丙，致丙死亡，但无法查明是谁的行为致丙死亡。按照行为共同说，甲和乙具有共同加害丙的行为，那么不论他们的犯罪故意是否相同，已构成共同正犯。根据“部分实行全部责任”的原理，二人对丙的死亡均要负责。最终，对甲以故意伤害罪（致人死亡）论处，对乙以故意杀人罪（既遂）论处。

　　（三）问题的出路

　　从行为共同说得知，成立共同犯罪并不要求罪名具有同一性，各共犯人的罪名可以保持独立性。根据这一原理，不同身份者只要行为具有共同性，主观具有意思联络，便可成立共同犯罪，并且最终可以分别定罪。对于前文例一，苟某（非国家工作人员身份）和毕某（国家工作人员身份）勾结，共同将本公司的五万元财产据为己有。二者的行为在侵占公司财产上具有共同性，主观上具有意思联络，便成立共同犯罪。最终，对二人又可以分别定罪，无需追求一个共同的罪名。至于最终选择哪个罪名，可以根据想象竞合犯原理来解决。具体而言：