犯罪构成体系在共犯领域之检验
——从“共犯与身份”视角展开
柏浪涛
【摘要】四要件体系的整体性和一次性特征，一方面导致无谓地追求不同身份者共同犯罪的同一罪名，另一方面无法解决无身份者利用不知情的有身份者实施真正身份犯的案件。而阶层式体系认为共犯的罪名可以保持独立性，“犯罪”概念可以阶层式理解。四要件体系用“主观”、“客观”范畴来构建犯罪论体系，导致无法解决共犯与消极身份的问题。阶层式体系认为共犯本质上是违法阶层的一种特殊形态，违法具有连带性，责任具有个别性。基于此，共犯与身份的若干问题便可得到妥当解决。
【关键词】身份；罪名；违法；责任
【全文】
一、问题的呈现
犯罪构成体系之争应当从纯粹说理深入到解决问题。一个体系是否妥当，不仅取决于其论理性，而且取决于其实用性。体系之争若停留在纯粹说理阶段，必将陷入“公说公有理，婆说婆有理”的境地{1}。“对体系的考察，必须与对具体问题、实践中问题的研究结合起来，做到在体系中思考问题，通过问题的解决完善体系。”{2}
当前，四要件体系与阶层式体系主要是围绕犯罪成立问题而争论。然而，与犯罪成立问题相比，共同犯罪问题更为复杂，共犯论历来被视为刑法学中最黑暗的一章。面对这刑法学的“深水区”，两套体系应一试高低，充分展示自身解决问题的能力。可以说，共犯问题是犯罪构成体系是否合理的“试金石”{3}。“如果一种犯罪论体系不能处理共犯问题，就表明这种体系存在严重缺陷。反之，如果一种犯罪论体系能妥当处理复杂的共犯问题，则表明这种体系具有优越性。”{4}由于共犯论的问题很多，限于篇幅，本文选取“共犯与身份”作为样本来比较分析两种体系。试举其中的典型案件：
例一，某百货公司，苟某是经理（非国家工作人员身份），毕某是副经理（国家工作人员身份）。二人勾结，利用各自的职务便利，共同将本公司的五万元财产据为己有。对苟某和毕某共同犯罪的性质该如何认定？有人主张根据主犯的身份来定，有人提出根据行为人的身份高低、职权大小来认定，有人认为应根据实行犯的身份来认定。众说纷纭，莫衷一是{5}。
例二，普通公民A欺骗国家工作人员B，声称自己需要现金购买住房，可以在10天之内归还。B将公款挪给A后，A将该款用于贩卖毒品，10天之内归还公款。由于B不明真相，不构成挪用公款罪。而A不具有国家工作人员身份，不构成挪用公款罪的间接正犯{6}。对A该如何处理？是否无罪？
例三，身份犯包括消极身份犯，这是指不具备某种特殊身份才能构成的犯罪。例如，非法行医罪的成立，要求行为主体不能是具有医师执业资格的人。共犯与消极身份的问题主要是：（1）甲教唆犯罪分子乙自行窝藏，乙照办。窝藏罪的行为主体不能是本犯，因此乙自行窝藏不构成窝藏罪，那么甲也无还是构成窝藏罪的教唆犯？（2）犯罪分子甲教唆乙窝藏自己，乙窝藏了甲。乙构成窝藏罪的实行犯，那么甲构成教唆犯还是作无罪处理{7}？
面对上述案件，两种体系会展现出不同的分析进路及解决效果。本文便通过“共犯与身份”这条主线来比较两种体系在共犯论中的优劣得失。
二、共同犯罪中的“共同”：罪名的同一性或独立性
（一）罪名同一性的困扰
四要件体系要求行为完全符合四个要件才成立犯罪，四个要件地位相等，平面排列。这种耦合性的判断思维得出的犯罪概念具有整体性和单一性特征，某个行为在整体上符合了四个要件便构成犯罪，否则便无罪。这种犯罪概念落实到共同犯罪中，自然也要求各共犯人的犯罪只有在整体上符合同一个罪名，才能成立共同犯罪。“所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。”“所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。”并认为：“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。”{8}这种观点在德日刑法学上被称为严格的完全犯罪共同说{9}。
根据严格的完全犯罪共同说，共同犯罪应保持罪名的同一性，对各共犯人应以同一罪名追究刑事责任。这种要求体现在共犯与身份里，便要求不同身份者构成共同犯罪后，也应以同一罪名来追究刑事责任。由此，如何确定共同犯罪的罪名便成为司法实务和理论研究的不懈追求。
在司法解释上，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法据为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这种“主犯说”的缺陷是很明显的。一方面，主犯、从犯的认定是量刑活动，而非定罪活动。根据主犯来确定罪名，是将定罪和量刑活动本末倒置。另一方面，如果两人都是主犯，便无法确定罪名。
