毕某的行为同时触犯贪污罪（实行犯）和职务侵占罪（帮助犯），属于想象竞合，择一重罪论处。苟某的行为同时触犯贪污罪（帮助犯）和职务侵占罪（实行犯），属于想象竞合，择一重罪论处。由此对二人最终所定罪名便有可能不同。

　　如果一定要确定一个相同罪名，就可能出现罪刑不相适应的问题。例如，如果对二人都定贪污罪，毕某定贪污罪（实行犯）可能没有问题，但对苟某定贪污罪（帮助犯），如果贪污罪（帮助犯）比职务侵占罪（实行犯）处罚要轻，则会不当轻纵苟某。又如，如果对二人都定职务侵占罪，苟某定职务侵占罪（实行犯）可能没有问题，但对毕某定职务侵占罪（帮助犯），如果职务侵占罪（帮助犯）比贪污罪（实行犯）处罚要轻，则会不当轻纵毕某。

　　当然，基于部分犯罪共同说，对二人也可以最终分别定罪{17}。但是，部分犯罪共同说本质上仍是犯罪共同说，要求两个罪名的构成要件存在部分重合，行为人对这重合部分要具有相同行为和故意。一方面，这种所谓的“部分重合”的性质是什么并不明确，是法条竞合、想象竞合，还是法律拟制的重合？另一方面，由于并非任何两个罪名都存在部分重合，要求部分重合可能会限制共同犯罪的成立范围。

　　需要指出的是，以往有学者就上述案例提出分别定罪说，认为对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应分别定罪处罚{18}。该说的缺陷在于，将共同犯罪当做单独犯罪看待，忽略了无身份者与有身份者共同犯罪的事实。而本文主张的分别定罪是在行为人构成共同犯罪的前提下进行的，只是成立共同犯罪的依据是行为共同说而非犯罪共同说。

　　三、共同犯罪中的“犯罪”：概念的单一性或阶层性

　　（一）单一性犯罪概念的局限

　　四要件体系在判断犯罪时，既是第一次判断，也是终局性判断。“在我国刑法中，犯罪构成作为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是唯一的标准。”{19}这种一次性判断得出的犯罪概念是最终的、唯一的犯罪概念。这种单一性犯罪概念会导致许多问题难以处理。例如，甲发现13岁的乙杀人，出资帮助其逃匿，是否构成窝藏罪？根据四要件体系，13岁的乙杀人不构成故意杀人罪，所以不是犯罪的人。而窝藏罪的对象是犯罪的人，因此甲不构成窝藏罪。这种结论显然不妥。

　　在阶层式体系中，犯罪是指符合构成要件、违法且有责的行为。基于阶层式判断顺序，对犯罪概念也可以进行阶层式的相对理解。符合构成要件且违法的行为是一种“犯罪”概念，也即违法阶层的“犯罪”概念，这是一种暂时的、阶段性的“犯罪”概念。在此前提下进而符合有责性的行为才是一种完整意义上的“犯罪”概念，是需要承担刑事责任的“犯罪”概念。对犯罪概念保持阶层性、相对化理解，可以解决许多问题。例如，13周岁的乙的杀人行为符合构成要件，具有违法性，是一种违法阶层的“犯罪”，因此甲窝藏乙构成窝藏罪，也即窝藏罪中的“犯罪的人”既包括违法阶层“犯罪”的人，也包括既符合违法又有责任的“犯罪”的人。应指明的是，对犯罪概念的这种理解，具有立法上的依据。我国刑法第十七条第四款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这表明，不满十六周岁的人实施的行为，虽最终不作犯罪处理，但在客观上仍具有法益侵害性。这种行为可谓是违法阶层的“犯罪”行为。

　　（二）阶层性犯罪概念的启示

　　基于阶层性犯罪概念的合理性，共同犯罪中的“犯罪”也应作阶层性理解。这种理解能够解决许多单一性犯罪概念所无法解决的问题。例如，18周岁的甲和13周岁的乙共同轮奸妇女，甲构成强奸罪之后，对其能否适用轮奸的加重法定刑？根据单一性的犯罪概念，乙因为未达法定年龄，不是犯罪主体，所以无罪，由此甲、乙便不构成共同犯罪，因此对甲不能适用轮奸的法定刑。但这一结论明显轻纵了甲。根据阶层性的犯罪概念，乙虽然最终不负刑事责任，但其强奸妇女的行为具有违法性，属于违法阶层的“犯罪”。在违法阶层，甲、乙构成强奸罪的共同犯罪，因此对甲可以适用轮奸的法定刑。

　　阶层性犯罪概念对于解决共犯与身份的问题具有重要启示意义。例如前文例二，普通公民A欺骗国家工作人员B，声称自己需要现金购买住房，可以在10天之内归还。B不知情便将公款挪给A,A将该款用于贩卖毒品，10天之内归还公款。对A该如何处理？

　　由于B并不明知真相，不构成犯罪，问题是A不具有国家工作人员身份，能否构成挪用公款罪的间接正犯？这便涉及无身份者能否构成真正身份犯的间接正犯的问题。积极说认为任何犯罪都可以成立间接正犯，即使以一定身份为构成要件的犯罪，无身份者也可以构成间接正犯。例如妇女利用疯癫的男子犯强奸罪，应成立该罪的间接正犯。而消极说认为，以一定身份为构成要件的犯罪，如果缺乏这种身份，就与构成要件不合，即使利用有身份但无责任能力的人实施该种犯罪，该种犯罪本身不能成立{20}。积极说在日本学界占据主流地位，但这与日本刑事立法有关。日本刑法第65条规定：“（第1款）参与由于犯人身份而构成的犯罪的，不具有身份的人，也是共犯；（第2款）因身份致刑罚有轻重时，对不具有身份的人，判处通常的刑罚。”在解释第65条第1款中的“共犯”的范围时，学者出现分歧意见，有认为是指共同正犯，有认为是指狭义共犯（教唆犯、帮助犯），还有认为是指共同正犯和狭义共犯{21}。