2.共犯处罚根据。
对共犯的处罚根据的认识,四要件理论往往采取责任共犯论[2]。之所以如此,也是因为四要件体系的判断思维中缺乏“违法是连带的、责任是个别的”的理念。责任共犯论认为,共犯之所以受到处罚,是因为它让正犯实施符合构成要件的违法且有责的行为,使正犯堕落。也即,共犯(主要是就教唆犯而言)因制造出了正犯这个犯罪人而受罚{35}。责任共犯论将共犯的处罚根据依托于正犯的违法性和有责性。这便导致正犯的有责性成为处罚共犯的根据,违反了个人责任主义。这种做法过于重视伦理秩序、带有很强烈的主观主义色彩。因此,责任共犯论基本已被摈弃。
违法共犯论认为,共犯的处罚根据在于它使正犯实施了符合构成要件的违法行为,而并不需要正犯行为具备有责性。也即,共犯因使正犯产生犯意并引起违法事态而受罚。违法共犯论在事实上肯定了违法的连带性。因果共犯论也称引起说,认为共犯的处罚根据在于,它通过正犯的行为,引起了符合构成要件的法益侵害事实。因果共犯论与违法共犯论的共同点是都认为共犯的处罚根据不在于正犯的有责性,而是违法的连带性。只是违法共犯论中的违法性,只考虑行为无价值意义上违法性,而忽略了结果无价值意义上的违法性。而因果共犯论中的违法性,既考虑行为无价值意义上的违法性,也考虑结果无价值意义上的违法性,是一种二元的违法性。违法性是处罚行为人的事实根据,如果不考虑法益侵害的事实,仅以行为是否违反社会相当性作为处罚根据,会使刑罚的处罚根据容易带有浓厚的伦理色彩,这与刑法保障人的自由的机能相违背。正因如此,一元的行为无价值论已经基本被摈弃。就此而言,因果共犯论比违法共犯论更具有合理性。
3.共犯从属的程度。
成立共犯,需要正犯具备犯罪成立的哪些要素,便是共犯从属的程度问题。理论上一般有四种观点。最小从属性说认为,共犯的成立只需要正犯的行为符合构成要件,即使正犯的行为缺乏违法性和有责性,也不影响共犯的成立。限制从属性说认为,共犯的成立以正犯的行为符合构成要件且具有违法性为必要。极端从属性说认为,共犯的成立以正犯的行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为条件,只有正犯的行为构成完整意义上的犯罪时,教唆者、帮助者才成立共犯。夸张从属性说认为,共犯的成立不仅要求正犯行为具备构成要件符合性、违法性和有责性,而且还要求具备一定的可罚条件{36}
四要件理论大多主张极端从属性说,例如,“教唆不满14周岁的人犯任何罪如何处理,过去曾有不同意见。我们认为,由于被教唆人未达法定刑事责任年龄,缺乏成为犯罪主体的条件,他们实施的刑法规定为犯罪的行为则不构成犯罪,因而教唆者不能成为教唆犯,实际上他是把被教唆者当做犯罪工具来达到自己的犯罪的目的,完全符合间接正犯的特征,应当按照间接正犯处理并从重处罚”{37}。只有被教唆者具备责任年龄并构成犯罪,教唆者才能构成教唆犯。
四要件理论之所以主张极端从属性说,原因大致有两点。其一,犯罪主体是四要件之一,其中包含责任年龄、责任能力。行为人要符合犯罪主体的要件,必须具备责任年龄、责任能力,否则不构成犯罪。其二,犯罪概念的单一性。行为只有符合四要件才构成犯罪,如果缺少一个,就不构成犯罪。这里的犯罪便是完整意义上的、需负刑事责任的犯罪概念。因此,教唆者欲成立教唆犯,被教唆者必须构成犯罪,也即完整意义上的、符合四个要件的犯罪。
然而,将唆使不满14周岁者犯罪的教唆者一概视为间接正犯,混淆了间接正犯与教唆犯的实质界限。间接正犯之所以被视为正犯,是因为其对被利用者具有支配作用,在实现构成要件该当事实上处于支配性地位。如果被利用者具有规范意识和意思能力,对犯罪有自己的认识和理解,具备有目的地实施犯罪的能力,那么利用者只是单纯地“支持”被利用者犯罪,而非基于优势的意思支配、控制其犯罪,利用者就是教唆犯,而不像间接正犯那样认为犯罪是自己的“作品”。例如,A (25岁)指使差一天年满14周岁的B抢劫C的财物,A可以成立抢劫罪的教唆犯。
限制从属性说认为,成立共犯只要求正犯具有构成要件该当性和违法性即可。这种要求符合共犯的“违法是连带的、责任是个别的”的本质特征。但是在共犯处罚根据上,限制从属性说的根据是违法共犯论,而非因果共犯论,由此便产生一些不足之处。例如,A对警官B谎称C实施了盗窃正在逃窜,B信以为真逮捕了C。以往的观点认为A构成非法拘禁罪的间接正犯,利用了B的不知情{38}。然而,根据间接正犯与教唆犯的区分标准,成立间接正犯要求利用者对被利用者存在意思支配作用{39}。而B是否真的去实施逮捕行动,完全取决于B自身,A对此并无支配作用,因此A只能构成教唆犯。不过需要解决的问题是,正犯在哪里?如果根据限制从属性说,由于B的行为不违法,所以不构成违法阶层的“正犯”。既然B的行为不违法,唆使者A也不违法。这种结论显然不妥。概言之,对于教唆陷于违法性阻却事由错误的人的案件,限制从属性说无法予以妥当处理。