肖中华教授在此提出的“问题的出发点”这个概念是十分重要的,我们必须回到问题的出发点,正本清源,拨乱反正。那么,什么是这里的问题出发点呢?我认为,贝林的构成要件论就是问题的出发点,因而对四要件的犯罪构成体系的反思与反拨,必须回到构成要件论,回到贝林。也许有人会说,贝林是一百年前的人物,早已落伍了。即使德国的犯罪论体系,也在贝林的古典犯罪论体系之后,经历了新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系、目的理性犯罪论体系的演变,贝林的构成要件论早已过时。日本学者西原春夫甚至提出“构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史”的命题,指出:纵观德国与日本构成要件论发展的历史,简直就是构成要件论向违法论靠近的历史。它只不过就是原本价值无涉的、客观的描述性构成要件逐渐开始承载价值、逐渐开始包含大量的主观性和规范性这两种要素的历史。在我看来,构成要件至少在德国已经快到达发展的终点了。如果构成要件论可以取得更大的发展,那么,在此我看到的或许是由于内容过于丰富并且承载了过多的价值,因此反而淹没在价值之中,变得空洞无物并且丧失了其固有机能的构成要件论。而且,如果构成要件的概念本来就背负着这种发展的宿命,那么,构成要件的概念只不过就成了德国和日本刑法学的“悲哀的玩具”。[39]
西原春夫教授也许是攻击构成要件论最为有力的学者,其采用行为、违法、责任这种三要素的犯罪论体系,采取并不承认构成要件或者构成要件符合性是独立的犯罪要素的立场。[40]。对于贝林以后的犯罪要件论的命运,这是另一个话题,本文的副标题是从贝林到特拉伊宁,这是一段构成要件论的歧路。而从贝林到威尔泽尔,再到罗克辛,那又是构成要件论的另一段历史。恰如付立庆教授所提出的,贝林是“应该肯定的先哲,必须超越的阶梯”,[41]这是十分中肯的。然而,如欲超越贝林,我们首先必须回到贝林,理解贝林,否则就没有超越而只有误解。即使今日贝林的构成要件论如西原春夫教授所言,已经成为“悲哀的玩具”,我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代。这就是说,我们必须从犯罪构成的歧路返回构成要件的原点,然后从问题的原点重装上阵。在这个意义上说,我国刑法学需要贝林构成要件论的启蒙。
在贝林的犯罪论体系中,构成要件只不过是犯罪的观念指导形象,是犯罪成立的第一个要件,然后依次还有违法性与有责性。因此,只有把贝林的构成要件纳入其三阶层的犯罪论体系,才能真正把握其构成要件论的精髓。而特拉伊宁将贝林的构成要件论改造为犯罪构成论,将犯罪成立的所有要素都纳入其中以后,存在三个问题。
第一,构成要件定型化机能的缺失。在贝林的构成要件论中,构成要件是前置于犯罪成立其他要件的,对入罪起到限制机能,从而把罪刑法定原则“法无明文规定不为罪”的实体内容转化为“行为不符合构成要件不为罪”的操作规则,藉此发挥刑法的人权保障机能。但在四要件的犯罪构成中,犯罪成立的所有要件都装入犯罪构成这个空框,本义上的构成要件不复存在,因而构成要件的定型化机能也就丧失了,并对刑法的人权保障功能产生某种影响。当然,这并不是说四要件的犯罪构成就完全不具有人权保障机能。相对应任意出入人罪的专制司法,以四要件的犯罪构成作为入罪根据,本身就是法治的体现。我们也可以看到,无论是在苏俄还是在我国,犯罪构成论都是在与法律虚无主义的艰难抗争中成长起来的。每当法律虚无主义盛行,犯罪构成论就被弃置。即便如此,我们也不能认为犯罪构成在人权保障方面就能够充分发挥作用。正因为犯罪构成论是苏俄及我国法治不甚发达的产物,因而其本身存在种种缺陷。相对来说,三阶层的犯罪论体系是在法治较为发达的德国产生的,尽管在法西斯盛行时期它同样被弃用,但这是政治因素使然。在这个问题上,我赞同付立庆教授的以下观点:任何一种理论体系都有其作用的边界。我们是就纯粹的犯罪论体系自身的逻辑结构及其体系的出罪、入罪功能来讨论两种(三阶层和四要件)不同的犯罪论体系各自的优缺短长的,这只能在犯罪论体系发挥作用的界域之内,不能横空出世地夹杂进一个变化多端的政治因素来。[42]诚哉斯言。
构成要件具有类型化的特征,它是更容易把握的,贝林将其作为犯罪成立的第一个要件,其意图就是通过构成要件的客观性、形式性,对人罪起到限制作用。尤其是因为构成要件是刑法分则规定的,正如日本学者小野清一郎所说,构成要件是刑法各条中规定的“罪”,亦即特殊化了的犯罪概念。换言之,它就是特殊构成要件而不是一般构成要件。[43]这样,就可以将法官的眼光引导到刑法分则罪状的规定上去,以此作为入罪的起点,判断刑法是否具有明文规定,将罪刑法定原则融入法官的定罪思维过程。就此而言,构成要件所具有其定型化机能对于人权保障具有重要意义。在没有构成要件的四要件的犯罪构成中,构成要件的这种定型化机能完全丧失,这是不可否认的。