构成要件论：从贝林到特拉伊宁

陈兴良

　　在当前我国三阶层与四要件这两种犯罪论体系的争论中，当务之急是厘清构成要件的概念。构成要件是近代刑法学实现教义学化的重要标志，这应当归功于德国著名刑法学家贝林。正是贝林在1906年出版了《犯罪论》一书，阐述了构成要件理论，为三阶层犯罪论体系的最终形成奠定了基础。在刑法学史上，我们往往推崇贝卡利亚、费尔巴哈的贡献，而在相当程度上忽略了贝林的功绩。在贝林之后，苏俄学者特拉伊宁建立了四要件的犯罪构成体系，可以说，四要件的犯罪构成是一个没有构成要件的犯罪构成。在特拉伊宁的犯罪构成论中，构成要件被遮蔽、被扭曲。我国犯罪论体系的转型，除了应当对特拉伊宁的犯罪构成一般学说进行批判性反思，还必须重新审视贝林的构成要件论，甚至在一定意义上回到贝林，并以贝林为理论起点重新出发。惟有如此，才能实现我国犯罪论的拨乱反正。

　　一、贝林：构成要件论的基调奠定

　　构成要件论的发展经历了一个漫长的演变过程，其中费尔巴哈当然是不可回避的人物。但是，在贝林之前，构成要件论的历史都只不过是前史而已，构成要件论的真正历史始于贝林。可以说，正是贝林为构成要件论奠定了基调。

　　在德国刑法学史上，古典的犯罪论体系被称为李斯特—贝林体系。其中，李斯特对犯罪论体系的最大贡献在于确立了违法与有责之间的位阶体系，从而为犯罪论体系的建立提供了基本的逻辑框架。李斯特明确地指出：“刑法制度中的罪责只能在违法性学说之后来探讨。”这就是说，违法性在逻辑上是前置于罪责而存在的。在这句话下面，李斯特《德国刑法教科书》的修订者施密特有以下注解：“在任何一个刑法制度中，在处理一个刑事案件时，均不可能反过来先探讨罪责后探讨违法性。李斯特早在本教科书的第一版中就确立了正确的体系。”[1]

　　可以说，违法与有责的分立以及有责以违法为前提是犯罪论体系的基本原理，它在130年前（李斯特刑法教科书出版于1881年）就已经被揭示，但至今我国四要件的犯罪构成体系并没有遵守这一基本原理。如果说，李斯特为犯罪论体系提供了框架，那么，贝林阐发的构成要件就为犯罪论体系的构筑提供了基石。对于贝林的构成要件论之于古典的犯罪论体系形成的重大贡献，李斯特曾经作过以下评价：如果谈到刑法中的构成要件，通常是指特殊的构成要件，它表明分则章节中规定的具体不法类型特征的总和。如果我们在上文中强调构成要件该当性与违法性相联系作为犯罪行为的必要条件，那么，现在就可以清楚地知道，行为的“构成要件该当性”就必然意味着“特殊”之构成要件之一。易言之，特殊的构成要件为刑警（kriminalist）了解对刑法上确定犯罪种类具有重要意义的特别之违法性，以及其后为适用刑法而确定罪责，打开了方便之门。因此，特殊的构成要件对刑法释义学具有重大价值，该得到承认且源自于科学的价值，是贝林的无可争议的功绩。[2]

　　应该指出，贝林的构成要件并不是一般意义上的犯罪成立条件，而是在犯罪成立条件中，对犯罪的成立具有观念指导形象功能的要件。那么，什么是这里的观念指导形象功能呢？贝林认为，在构成犯罪的各种要素中，构成要件具有特殊的功能，它是一种观念指导形象。这里的观念指导形象，是指犯罪的客观轮廓或者形构，也就是构成要件定型化机能。日本学者小野清一郎称之为特殊理论机能，它不仅仅是刑法各论上的东西，而且还可以作为构筑刑法总论即刑法一般理论体系的基石。[3]关于贝林构成要件的定型化机能，通俗地说，构成要件是犯罪的骨架，它和犯罪成立其他要件的关系犹如骨架与血肉之间的关系。对于生命来说，骨架与血肉同样重要：没有骨架，血肉无以依存；没有血肉，骨架无以获生。但从逻辑关系上来说，总是先有骨架才有血肉的存在。在这个意义上说，骨架是容器，血肉是内容物；骨架是载体，血肉是承载物。可以有“没有内容物的容器”或者“没有承载物的载体”，却断然没有“没有容器的内容物”或者“没有载体的承载物”。因此，构成要件对于犯罪来说，具有先在与前置的性质，并且在很大程度上塑造了犯罪的形象。贝林认为，构成要件符合性应当是先于违法性和有责性的，这样后续其他概念才能完全定义于刑法意义上。[4]这是对构成要件在定罪方法论上的阐述，对于指导定罪具有重要意义。贝林不仅指出了构成要件的性质，而且对构成要件的功能也作了生动的说明。例如，贝林曾经形象地把构成要件比喻为一个钩子，指出：法官相当于有了一个钩子，他可以把案件悬挂在这样一个钩子上面。因为，所有犯罪类型（独立、直接的或者附属、间接的）都离不开一个行为指导形象的法定构成要件。然后，分别进行排除，即客观方面的相关行为是否充足（genugen）法定构成要件（一般称为构成要件符合性）。这是由揭示犯罪形态而与构成要件建立联系的问题，也即是处于优先考虑地位的问题。因为所有后续研究都有赖于该问题的解决，该问题本身相对于其解决的答案则具有独立性。[5]